sábado, 28 de enero de 2012

Derechos Reales en el derecho Romano


Las Cosas.
El derecho real forzosamente presupone la existencia de una cosa sobre la cual va a recaer la conducta autorizada del titular, entendiéndose por cosa o bien –res- todo objeto del mundo exterior, que puede producir alguna utilidad al hombre.
Según el derecho Romano, no todas las cosas podían ser susceptibles de apropiación por el particular; éstas eran las cosas que estaban fuera del comercio (res extra commercium). Las cosas que sí podían ser apropiadas por los particulares eran a aquellas que estaban dentro del comercio (res in commercium).
Las cosas podían estar fuera del comercio por razones de derecho divino o de derecho humano.
Estaban fuera del comercio por derecho divino:
Las res sacrae o sagradas, como los terrenos, edificios y objetos consagrados al culto.
La res religiosae o religiosas, que eran las cosas destinadas al culto doméstico, como los sepulcros.28
Las res sanctae o santas, como los muros y las puertas de la ciudad, que estaban encomendados a la protección de alguna divinidad.
Estaban fuera del comercio por razones de derecho humano:
Las res comunes, que son aquellas cuyo uso es común a todos los hombres, como el aire, el agua corriente, el mar y la costa del mar.
Las res publicae, que pertenecen al pueblo romano considerado como un ente jurídico, como las carreteras, los puertos, los ríos, los edificios públicos y las calles de la ciudad.
A su vez, las cosas in commercium pueden clasificarse de la siguiente manera:
1. Res mancipi y res nec mancipi.
Este criterio de clasificación es muy antiguo; entre las res mancipi incluye a los terrenos y casas propiedad de los ciudadanos romanos y por tanto situadas en suelo itálico, a las servidumbres de paso o de acueducto constituidas en esos terrenos, así como a los esclavos y a los animales de tiro y carga.
28 No solo la inhumación de un hombre libre le otorgaba al terreno la cualidad de cosa religiosa. La inhumación de un esclavo surtía, también, el mismo efecto.
Como se puede apreciar, las res mancipi representan las cosas más valiosas para un pueblo agricultor como lo fue el romano de los primeros tiempos. Todas las demás cosas son cosas no mancipi; es decir, nec mancipi. Para la transmisión de las primeras había que acudir a alguno de los modos solemnes del derecho civil, como la mancipatio; para las cosas nec mancipi era suficiente la simple transmisión o traditio. La clasificación que estamos estudiando tenía razón de ser en la época más antigua, cuando también existía una gran diferencia entre los ciudadanos y los peregrinos, y entre los terrenos itálicos y los terrenos provinciales. Al desaparecer estas diferencias también desapareció la razón de ser de la clasificación, que fue abolida formalmente por Justiniano, al igual que la mancipatio.
2. Cosas inmuebles y cosas muebles
Esta distinción vino a sustituir a la anterior, siendo los bienes inmuebles los más importantes. Entre ellos tenemos a los terrenos y edificios; muebles son los demás bienes.
En el derecho imperial la enajenación de las cosas inmuebles requería de mayores requisitos y de formas solemnes.
3. Cosas corporales e incorporales
Son corporales las cosas que pueden apreciarse con los sentidos, que son tangibles, que pueden ser tocadas; son incorporales las cosas no tangibles, como un derecho o una herencia.
4. Cosas divisibles e indivisibles
Las cosas divisibles son aquellas que sin detrimento de su valor pueden fraccionarse en otras, de igual naturaleza, como una pieza de tela, por ejemplo; las cosas indivisibles, por el contrario, no pueden fraccionarse sin sufrir menoscabo, tal es el caso de una obra de arte.
5. Cosas principales y accesorias
Son principales aquellas cosas cuya naturaleza está determinada por sí sola, y sirven de inmediato, y por ellas mismas a las necesidades del hombre; por ejemplo, un terreno.
Son accesorias aquellas cuya naturaleza y existencia están determinadas por otra cosa de la cual dependen; por ejemplo, un árbol. Pertenecen a la categoría de las cosas accesorias los frutos, que son los productos de una cosa, y que adquieren individualidad al separarse de la cosa principal.
Los romanos incluían entre los frutos a los productos de la tierra, de los animales, de las minas, y también a los productos que se obtenían de otras cosas, como las rentas de un edificio, pero no consideraban en esta categoría –es decir como fruto- al hijo de una esclava.
Distinguían entre los frutos pendientes, que todavía no han sido separados de la cosa principal y pertenecen al dueño de la misma, y los frutos separados o percepti, que pueden pertenecer a otra persona que tenga algún derecho sobre la cosa, aunque no sea el propietario.
6. Cosas fungibles y no fungibles
Son cosas fungibles las que pueden ser sustituidas por otras del mismo género, como el vino, el trigo o el dinero; para los romanos estas cosas se individualizaban al contarlas, pesarlas o medirlas.
Son cosas no fungibles las que no pueden sustituirse las unas por las otras, ya que están dotadas de individualidad propia; un cuadro, por ejemplo.
7. Cosas consumibles y no consumibles
Las cosas consumibles son las que generalmente se acaban con el primer uso, como los comestibles. El dinero también es consumible, porque su uso normal lo hace salir del patrimonio.
Las cosas no consumibles son las que pueden usarse repetidamente, como los muebles de, una casa o la casa misma.
La Posesión.
1. Definición y naturaleza jurídica
La palabra possidere, de donde possessio se deriva, contiene a su vez la palabra sedere o sentarse, sentarse o asentarse en una cosa, de ahí la definición de posesión como el poder de hecho, que una persona ejerce sobre una cosa, con la intención de retenerla y disponer de ella como si fuera propietario.
Esta situación de hecho, al ser contemplada por el derecho, adquiere relevancia jurídica, como veremos más adelante.
La posesión es una de las figuras jurídicas más difíciles de estudiar. Ello es así porque la institución ha sido objeto de múltiples interpretaciones desde la época de Roma hasta nuestros días.
Muchos de los romanistas contemporáneos afirman que para el Derecho romano la posesión no era un derecho, sino una situación de hecho. Para fundamental afirmación, recurren a varias citas del Digesto.
Así por ejemplo, en relación con el postliminio, Papiniano dice: “por lo demás, si el comprador, antes de adquirir la propiedad de una cosa por usucapión, hubiese sido capturado por los enemigos, se estimó procedente que la usucapión interrumpida no pueda reintegrarse por el derecho de postliminio, porque la usucapión no se realiza sin la posesión y la posesión es sobre todo un hecho, y la situación de hecho no entra en el derecho de postliminio” (D.41, 2, 23 pr.).
Al referirse a la herencia Javoleno señala: “Cuando somos instituidos herederos, al adir la herencia, pasan a nosotros todos los derechos pero no tenemos la posesión a no ser que la hayamos tomado realmente” (D.41, 2.23 pr.).
Finalmente, en lo tocante a la adquisición de la posesión, Paulo afirma: “El loco y el pupilo no pueden tomar posesión sin la autoridad del tutor, pues es cosa de hecho y no de derecho y no de derecho, opinión ésta que puede admitirse si los pupilos tienen ya edad de entender lo que hacen.” En otro pasaje agrega: “Si un marido cede la posesión de una cosa a su mujer a causa de donación, creen los demás que ella posee aquella cosa porque una situación de hecho no puede anularse por derecho civil…” (D.41, 2, 1:3 y 4).
Sin embargo, a las anteriores, podemos oponer las siguientes citas en las cuales se sitúa a la posesión en el mundo del derecho. Así, en relación con la adquisición y pérdida de la posesión, Paulo afirma: “Nos liberamos de una obligación aproximadamente por los modos contrarios de aquellos por los que nos obligamos; y perdemos un derecho por los modos contrarios de aquellos por los que lo adquirimos; así, del mismo modo que no se puede adquirir la posesión a no ser con la intención y tenencia efectiva, así tampoco puede perderse si no se ha producido algún acto contrario a ambas” (D.50, 17, 153). También en lo que concierne a la adquisición de la posesión, Papiniano dice: “Puedo adquirir la posesión por mediación del esclavo que tengo en usufructo, si es con bienes míos o con el trabajo del esclavo, ya que está en la posesión natural del usufructuario y la posesión sigue en gran parte el régimen de la propiedad. “Más adelante añade: “Los que están bajo potestad pueden tener materialmente una cosa del peculio, pero no pueden tenerla como propietarios, ni tampoco poseerla, pues la posesión no es algo sólo material, sino también de derecho.” (D.41, 2, 49 pr.; 41, 2, 49, 1).
Al hablar de los interdictos Paulo afirma: “No importa para este interdicto que la posesión sea justa o sea con vicio respecto de otras personas, pues cualquier poseedor, por el hecho de serlo, ya tiene más derecho que el que no posee” (D.43, 17, 2)
Todos sabemos que el Digesto muestra contradicciones, que al reunir las citas los compiladores las adecuaban o actualizaban con interpolaciones, y también sabemos que no siempre lograron criterios uniformes al realizar esta tarea. Sin embargo, no creemos que esta sea la única explicación para la aparente contradicción entre un grupo de citas y otro.
Se puede especular sobre la posibilidad de que los juristas romanos se refieran en unos casos a la posesión de hecho y en los otros a la posesión como un derecho.
La posesión de hecho, o sea el que una cosa esté bajo el control de una persona, no es difícil de entender; constituye un hecho natural que no tiene relevancia para el derecho, ya que solo la adquirirá en el momento en que desempeñe determinada función de naturaleza jurídica, como:
Ejercicio de un derecho
Cumplimiento de un deber
Violación de un deber
Supuesto para la producción de consecuencias: derechos y deberes o su modificación, transmisión o
extinción.
El primer caso, está implícito en todos y cada uno de los derechos que nos autorizan a actuar sobre las cosas, Tanto el propietario como el arrendatario estar autorizados a poseer (ius possessionis), por ser un derecho es forzosamente un facultamiento de conducta, una autorización, o sea la conducta facultada al poseedor.
En cuanto a la célebre cita de Ulpiano, que reza: “Nada tienen en común la propiedad con la posesión…” (D.41.2.132.1), no quiere decir que la posesión sea sólo un hecho mientras que la propiedad es un derecho, sino que nos demuestra que estamos frente a dos derechos distintos.
Por último en lo referente al argumento que sostiene que la posesión es un hecho en tanto se defiende procesalmente con los interdictos y no con acciones, tampoco creemos que sea un argumento decisivo, ya que el resultado es el mismo; poder defender nuestro derecho ante el órgano jurisdicente, además de que en el derecho justinianeo los interdictos sólo son un recuerdo histórico, y la posesión al igual que la propiedad, se protege también con acciones, según podemos comprobar en las Instituciones, que se refieren a los interdictos de la siguiente manera:” Debemos ahora tratar de los interdictos y de las acciones que hacen las veces de tales.” Para agregar más adelante:”En cuanto a los trámites y resolución que antiguamente tenían los interdictos en inútil ya decir cosa ninguna, porque siempre que se ejerce la jurisdicción extraordinariamente –cosa que sucede hoy en toda clase de juicios- no se necesita pronunciar interdicto, sino que se juzga sin él del propio modo que si se hubiera concedido una acción útil en virtud de interdicto previo” (Ins. 4,15pr.y 4,15, 8).
Las contradicciones que supuestamente se encuentran en las citas de los juristas romanos que acabamos de mencionar, dieron lugar a las teorías modernas acerca de la posesión. Entre las más importantes aparecieron en el siglo pasado, las de dos destacados juristas alemanes: Savigny y Ihering.
Federico Carlos Von Savigny (Traité de la posesión en Droit Romain.), desarrolla y encabeza la corriente que afirma que la posesión es sólo una situación de hecho, aunque esté protegida por el derecho, y así pudiera aparecer que ella misma lo es.
Por su lado Rodolfo Von Ihering (La posesión.), adopta la postura contraria al afirmar que la posesión por sí misma es un derecho. Este autor define al derecho subjetivo como un interés jurídicamente protegido y ya que el interés del poseedor en poseer está protegido jurídicamente, la posesión es un derecho subjetivo.
2. Elementos de la posesión. Adquisición y pérdida de la posesión
La posesión se constituye por la reunión de dos elementos. El primero, de carácter objetivo, se llama hábeas y es precisamente el control o poder físico que la persona ejerce sobre la cosa.
El segundo elemento tiene carácter subjetivo, se denomina animus possidendi o simplemente animus, y consiste en la intención o voluntad del sujeto de poseer la cosa, reteniéndola para sí, con exclusión de los demás.
Para adquirir la posesión es necesaria la reunión de ambos elementos.
Puesto que el hábeas implica un poder material o una relación física entre el poseedor y la cosa, en principio la posesión sólo podía referirse a cosas corporales. Sin embargo, más adelante se admitió la posesión de cosas incorporales; es decir, la posesión de derechos, y para ella se creó la figura de la quasi possessio o iuris possessio.
Se podía adquirir el hábeas a través de otra persona, como un hijo o un esclavo, o bien, por un representante.
En cuanto a la adquisición de la posesión de un inmueble, no hacía falta recorrer todo el fundo, era suficiente con introducirse en él., tratándose de cosas muebles, bastaba con que quedaran puestas a disposición del poseedor.
En lo concerniente al animus o intención de poseer, era necesaria la capacidad jurídica para poder adquirir la posesión.
No tenían el animus possidendi aquellas personas que estuvieran autorizadas a actuar sobre las cosas en virtud de otro derecho -real o personal-, que excluyera la posibilidad de que se convirtieran en propietarios. Se decía que sólo tenían una posesión natural sobre la cosa en cuestión; esto es, una mera detentación29
La posesión se perdía por la pérdida de cualquiera de sus elementos –el hábeas o el animus-, y forzosamente por la pérdida de ambos.
3. Clases de posesión.
Los romanos distinguieron varias clases de posesión: la posesión justa e injusta, u la posesión de buena fe y de mala fe.
La posesión es justa cuando se adquiere sin perjudicar a un anterior poseedor, esto es, que se adquiere sin vicios. Por eso también se le llama posesión no viciosa.
La posesión injusta implica lo contrario: al adquirirla se dañó a otro poseedor; esta posesión también se conoce como posesión viciosa, a aparecía cuando se adquiría violentamente (vi), clandestinamente (clam); o en virtud de que precario, cuando el que tiene una cosa que se le había concedido en uso se negaba a devolverla.
La posesión también puede ser de buena o de mala fe. Es de buena fe cuando el poseedor cree tener derecho a la posesión, y es de mala fe cuando sabe que no lo tiene, como es el caso del ladrón.
El poseedor de buena fe con el transcurso del tiempo, puede convertirse en propietario, por usucapión; además, se hace dueño de los frutos hasta el momento en que el verdadero dueño le reclame la cosa poseída, tiene derecho a los gastos necesarios y útiles que hubiera hecho para la conservación del objeto y puede retenerlo hasta que le sean pagados.
El poseedor de mala fe jamás se convierte en propietario; además, debe devolver todos los frutos y sólo tiene derecho a recuperar los gastos necesarios.
Cualquier poseedor podía pedir la protección posesoria por medio de los interdictos, tanto el de buena como el de mala fe, siempre que no lo hiciera en relación con la persona de quien hubiera obtenido la posesión de forma viciosa, esto es, con violencia, clandestinamente o en precario.
En oposición a la posesión jurídica o posesión civil, que podía convertirse en propiedad,
4. Protección posesoria.
El poseedor cuenta con los interdictos para demandar el reconocimiento o protección de su posesión frente al despojo.
Existen dos grupos de interdictos para proteger la posesión. Unos se ejercen ante la amenaza de despojo, y son aquellos que sirven para retener la posesión (interdicta retinendae possessionis); se utilizan antes de que el despojo se consume, esto es, cuando alguien perturba la posesión. Los otros se utilizan cuando el despojo ya se realizó, para pedir la restitución del objeto: Son los interdictos que sirven para recuperar la posesión (interdicta recuperandae possessionis)30
A.      Interdicta retinendae possessionis
En este grupo de interdictos que se utilizaban para retener la posesión, encontramos uno referente a la posesión de bienes muebles, que se llama interdicto uti possidetis, y otro que se utiliza para la conservación de bienes muebles y se llama interdicto uturbi.
a. Interdicto de possidetis
Como ya dijimos, este interdicto servía para conservar o retener la posesión de bienes muebles. Se otorgaba al que estuviera poseyendo, vale decir, al poseedor actual del inmueble, para que se defendiera de cualquier perturbación. De este modo, el poseedor lograba mantener la posesión actual, siempre y cuanto esta no fuera viciosa, pues si la había obtenido con violencia, de forma clandestina o en razón de un precario, en relación con el adversario, el pretor le ordenaría devolver el inmueble. De ahí que aunque este interdicto se considera de carácter prohibitorio, pudiera fungir, en este último caso, como un interdicto para recuperar la posesión, y tuviera también carácter de restitutorio. Por otro lado, el interdicto uti possidetis es un interdicto duplex, porque cualquiera de los litigantes podía tener el papel de demandante o de demandado, por ello el magistrado lo dirigía a ambos, en los mismos términos, ordenándoles no perturbar la posesión actual.
b. Interdicto utrubi
Como sabemos, este interdicto se usaba para conservar la posesión de bienes muebles. Se otorgaba al litigante que hubiera poseído el objeto en cuestión por más tiempo durante el último año. Por tanto, era también un interdicto duplex, y al igual que en el caso anterior, aunque su carácter fuera esencialmente prohibitorio, también podía servir para recuperar la posesión.
B. Interdicta Recuperandae Possessionis.
Entre los interdictos que sirven para recuperar la posesión, existen tres, que son: el interdicto unde vi, el interdicto de precario y en interdicto de clandestina possessione.
a. Interdicto unde vi
Este interdicto servía en los casos en que se era desposeído por la fuerza, esto es, violentamente, de un inmueble. Aparecía en dos formas distintas: de vi y de vi armata; esta última se
30 Hay un tercer grupo de interdictos que se refieren a la posesión aunque no se relacionan con su protección. Se utilizan para adquirir la posesión de cosas aún no poseídas. Entre ellos el interdicto Salviano, que tiene a su favor el acreedor hipotecario para pedir la posesión de un bien hipotecado, y el interdicto de quórum bonorum, que tiene el heredero de derecho honorario para pedir los bienes de la herencia. Ambos se agrupan con el nombre de interdicto Adipiscendae possessionis.
utilizaba para defenderse cuando la desposesión se había realizado con la ayuda de hombres armados.
b. Interdicto de precario. Este interdicto lo otorgaba el magistrado para pedir la restitución de una cosa mueble o
inmueble –que se había dado a título de precario- cuando el precarista se negaba a devolverla.
c. Interdicto de clandestina possessione. Este interdicto se daba contra la desposesión oculta y maliciosa de un inmueble.
Los tres interdictos que acabamos de analizar servían para recuperar la posesión y, por lo tanto, son interdictos restitutorios. Los tenía cualquiera poseedor para defenderse en estos tres supuestos; su ejercicio por regla general sólo se excluía en relación con la persona de quien se hubiera obtenido la posesión de forma vicios, esto es, con violencia, clandestinamente o en precario.
La Propiedad.
1.  Terminología y definición
Los romanos usaron diferentes vocablos para designar al derecho real de la propiedad. El más antiguo es el término mancipium31, después usaron la palabra dominium32 y, finalmente la de propietas33
Es el derecho de propiedad el derecho real por excelencia, el más importante de esta clase de derechos, por ser el más extenso en cuanto a su contenido, y también porque es el derecho real originario y conceptualmente fundente de los otros derechos que autorizan a actuar sobre las cosas, ya que todos ellos suponen la existencia previa de la propiedad para poder estructurarse.
Las fuentes romanas no nos proporcionan una definición de derecho real de propiedad, de modo que en este libro adoptaremos una definición moderna del autor mexicano Guillermo Floris Margadant, (El Derecho privado Romano…) que afirma: “ La propiedad es el derecho de obtener de un objeto toda la satisfacción que este pueda proporcionar”.
Los comentaristas explicaron el contenido del derecho de propiedad diciendo que éste otorga a su titular el ius utendi o derecho de usar el objeto, el ius fuensi o derecho de aprovecharlo, esto es, disfrutarlo o percibir sus frutos y, finalmente, el ius abutendi o derecho de disponer del objeto, hasta agotarlo, consumiéndolo, por ejemplo, o haciendo con él lo que queramos, como enajenarlo o donarlo.
31 La palabra mancipium tiene otros significados. Se usó como sinónimo de mancipatio y también para designar el poder del paterfamilias sobre personas y cosas.
32 Dominium proviene de dominus; esto es, el dueño de la domus, o sea, el pater, su traducción castellana-dominio-también se usa en derecho moderno para designar la propiedad, así cuando decimos que un acto traslativo de dominio, significamos que mediante este acto se trasmite la propiedad.
33 Usamos también la palabra propiedad para señalar a la cosa sobre la cual recae la conducta del propietario.
El Derecho romano reglamentó la propiedad privada, otorgándole, como acabamos de mencionar, facultades muy amplias al propietario, pero también, y en atención al interés social, estableció limitaciones a esas facultades.
Entre estas limitaciones encontramos las siguientes: prohibición de enterrar o quemar cadáveres dentro de la ciudad, obligación de los vecinos de permitir el paso por el fundo propio cuando se estropeara la vía pública; asimismo, los propietarios de fundos ribereños debían permitir el uso público del río y sus riberas, para fines de la navegación. El propietario de un fundo en donde se encontrara una mina debía permitir las excavaciones hechas por un tercero, siempre que éste pagara una cantidad al propietario y otra al fisco.
Otras obligaciones derivadas de las relaciones de vecindad nos dicen que el dueño de un fundo que hubiera hecho obras que desviaran las aguas de un río, podía ser obligado a destruirlas, que era obligatorio dejar entrar al vecino para recoger los frutos caídos de sus plantas. Asimismo, la construcción del vecino no debía oscurecer la casa del otro; para ello, las nuevas construcciones deberían salvar la distancia de cuando menos doce pies, y no debía exceder de los cien de altura. También era necesario dejar espacios libres entre los edificios, para permitir la circulación.
En cuanto a la expropiación por causa de utilidad pública, no se conocen disposiciones expresas que la reglamenten, pero dadas las grandes construcciones que a lo largo del territorio nos dejaron los romano, es congruente pensar que sí se hubiera conocido.
2. Clases de propiedad.
El Derecho Romano conoció una doble reglamentación de la propiedad; la primera en la que establece el derecho civil y se llama propiedad quiritaria (dominium ex iure quiritium)34 La otra, que apareció con posterioridad, fue establecida por el derecho honorario y se denomina propiedad bonitaria. Con el tiempo, y al darse la fusión entre el derecho civil y el derecho honorario, encontraremos un instituto unitario; Justiniano, por ejemplo, sólo habla de propietas, sin hacer ya ninguna distinción.
A. Propiedad quiritaria.
La propiedad quiritaria fue la única forma reconocida por el derecho civil que exigía para su constitución los siguientes requisitos:
a. Que el sujeto fuera ciudadano romano
b. Que la cosa estuviera en el comercio
c. Si el objeto era inmueble, debía estar situado en suelo itálico.
d. Su transmisión debía hacerse por los medios solemnes del derecho civil; la mancipatio o la in iure cesio, por ejemplo.
La protección procesal de la propiedad quiritaria se lograba a través de la acción reivindicatoria (reivindicatio), que era una acción real que tenía el propietario en contra de cualquier tercero, para pedir que se le reconociera su derecho y, en su caso, que se le restituyera el objeto.
34 Los Romanos se daban a si mismos el nombre de quirites, nombre tomado del dios Quirino, que representa a Rómulo, el fundador de Roma. El derecho quiritario es el antiguo derecho civil; la propiedad Quiritaria, la que está reglamentada por este derecho
B. Propiedad bonitaria. La propiedad bonitaria se configuraba cuando faltaba alguno de los requisitos exigidos por el derecho civil. Solamente la reconocía el derecho honorario, pero con el transcurso del tiempo, por usucapión, se podía convertir en propiedad quiritaria.
Si se transmitía una cosa a un peregrino, o se transmitía a un inmueble situado en provincia, o bien la transmisión de una cosa mancipi se efectuaba por simple traditio, se configuraba alguno de los tipos de propiedad provincial y la propiedad bonitaria propiamente dicha35 que aparece cuando alguien adquiría una cosa mancipi sin recurrir a los medios establecidos por el derecho civil, que no reconocía la propiedad del adquiriente, quien podía verse atacado con una acción reivindicatoria del antiguo dueño, o sea el propietario quiritario, que demandara la restitución.
Para evitar una injusticia, el pretor otorgaba una excepción al adquiriente, la exceptio reu venditae et traditae, que paralizaba los efectos de la acción reivindicatoria.
Claro está que esa excepción sólo le servía al propietario bonitario frente a una reclamación y mientras mantuviera la cosa en su poder, pero no tenía defensa alguna si alguien lo había desposeído.
Para ello, fue menester crear una acción que vino a configurar de forma definitiva a la propiedad bonitaria.
Esa acción fue la actio Publiciana, creada por el pretor a semejanza de la reivindicatoria, y que le servía al propietario bonitario para pedir la restitución de la cosa a cualquier tercero.
La acción Publiciana era una acción ficticia; esto quiere decir que el pretor, en la fórmula respectiva, ordenaba al juez condenar al demandado si se probaba fundada la acción del actor, propietario bonitario, a quien debería considerar como propietario quiritario como si ya hubiera pasado el tiempo necesario para la usucapión.
3. La copropiedad.
La copropiedad existe cuando varias personas son titulares del derecho de propiedad, sobre el mismo objeto, en cuyo caso cada una de ellas será propietaria de una cuota ideal.
La copropiedad podía surgir accidentalmente cuando se mezclaban granos o líquidos –vino, por ejemplo- de diferentes personas; también surgían de acuerdo entre las partes, como en el contrato de sociedad, o por donación o herencia.
4. Modos adquisitivos de la propiedad.
35 El magistrado declaraba por ejemplo, que el que había adquirido sin acudir a la mancipatio tenía la cosa entre sus bienes in bonis habere. De ahí deriva el término propiedad bonitaria.
Con independencia de adquisiciones a título universal –que son aquellas en que todo el patrimonio de una persona pasa a manos de otra, como en la herencia36 tenemos las adquisiciones a título particular; es decir, cuando una cosa determinada ingresa al patrimonio de una persona. Tales adquisiciones serán objeto de estudio en este capítulo.
Los modos adquisitivos de la propiedad fueron clasificados por el Derecho romano en modos adquisitivos del derecho civil y modos adquisitivos del derecho de gentes (Gayo, 2, 65, Inst.2, 1,11).
A.  Modos adquisitivos del derecho civil Los modos adquisitivos del derecho civil son: la mancipatio, la in iure cesio, la usucapio, la adiudicatio y la lex.
a. La Mancipatio.
La mancipatio, que podemos traducir como mancipatio, era un negocio solemne usado por los ciudadanos romanos en la transmisión de la res mancipi.
Era necesaria la presencia del transmitente u el adquiriente, cinco testigos y el portabalanza (libripens), ya que la mancipatio es uno de los negocios per aes et libram, esto es, se efectúa por medio del cobre y la balanza.
El adquiriente tomaba en sus manos la cosa que se iba a mancipar o algún objeto que la representara y afirmaba que aquélla le pertenecía de acuerdo con el derecho de los quirites. Después tocaba la balanza con un pedazo de cobre, que entregaba al transmitente como símbolo del precio37
Además de utilizarse para formalizarla transmisión de la propiedad, la mancipatio servía para la transmisión de los otros derechos reales, la realización de determinados actos del derecho de familia; adopción, emancipación, establecimiento de la manus por coemptio; la venta del hijo en mancipium, la constitución de una dote o de una donación, la entrega de la persona, sometida a potestad, que garantizaba el cumplimiento de la obligación, en el nexum; la entrega de una cosa que serviría para garantizar una deuda (fiducia), la realización del actus contrarius en la extinción de las obligaciones y la confección del testamento mancipatorio.
La mancipatio se conoció desde muy antiguo, probablemente antes de la Ley de las XII Tablas, pero perdió importancia al desaparecer la distinción de las cosas en res mancipi y res nec mancipi. Justiniano ya no la menciona en su compilación.
b. La in iure cessio.
La in iure cessio es un modo adquisitivo que debía llevarse a cabo frente al tribunal.
De acuerdo con un precepto de la Ley de las XII Tablas, el demandado que no se defendía perdía el proceso. Con base en este precepto la jurisprudencia pontifical creó un nuevo modo de
36 También entre vivos pueden darse las transmisiones a título universal, como en el caso del matrimonio cum manu de una mujer sui iuris, de la adrogación y de algunas de las vías de ejecución del procedimiento formulario, como la bonorumvenditio y la bonorum cesio.
37 La mancipatio procede de una época en la que todavía no existía la moneda, cuando era necesario pesar el cobre que se entregaría como precio; después, estas actuaciones tuvieron un carácter simbólico
adquirir la propiedad. Era éste un proceso ficticio en el cual el actor adquiriente comparecía in iure ante el magistrado, para reivindicar una cosa. Poniendo la mano sobre ella o sobre algún objeto que la representara, afirmaba ser el propietario. El demandado transmitente no se defendía, por lo que el magistrado declaraba propietario al actor.
Este método adquisitivo de la propiedad se refería tanto a cosas mancipi como nec mancipi; además, tenía otras aplicaciones, como la manumisión, la constitución de servidumbres y, a través de este juicio fingido, también se podía llevar a cabo la adopción o establecerse la tutela.
La in iure cesio corrió con la misma suerte que la mancipatio. Fue muy importante en el derecho preclásico y se usó poco en la época clásica, para desaparecer por completo en la compilación justinianea.
c. La usucapio.
El jurista romano Modestino define la usucapión como: “la adquisición de la propiedad por la posesión continuada durante el tiempo señalado por la ley” (D.41, 3,3). Al ser la usucapión, como los anteriores, un modo de adquirir del derecho civil, sólo era aplicable a los ciudadanos romanos y en relación con aquellas cosas sobre las cuales se pudiera tener la propiedad quiritaria.
Para la usucapión deben reunirse cinco requisitos: res habilis, titulus, fides, possessio y tempus.
1. Res habilis. Este requisito tiene que ver con la cosa que se va a usucapir, que debería estas in commercium, puesto que las cosas que estaban fuera del comercio no podían ser apropiadas por los particulares.
2. Titulus. El título es aquel que justifica la posesión que debe estar fundada en una justa causa de adquisición. Estas causas son: pro emptore, pro donato, pro dote, pro legato, pro soluto, pro derelicto; es decir, que se debe poseer como comprador, donatario, en virtud de la dote; como legatario, por haber recibido un pago o por haber ocupado una cosa que se pensó estaba abandonada.
En todos los casos anteriores existió un título que debió haber sido suficiente para justificar la adquisición y, en su caso, la propiedad, pero por un vicio de fondo –que el transmitente no fuera el propietario de la cosa-, o de forma- no haber realizado la mancipatio o la in iure cesio- no se adquirió la propiedad y sólo se justificó el comienzo de la posesión.
3. Fides. Existe la buena fe cuando el poseedor cree tener derecho a la posesión. Sólo el poseedor de buena fe puede convertirse en propietario por usucapión; en el Derecho romano, el ladrón no podía usucapir.
4. Possessio. La posesión debería ser continuada, pues una interrupción hacía necesario el comienzo de una nueva usucapión con todos los requisitos.
5. Tempus. La Ley de las XII Tablas fijó el plazo necesario para la usucapión, que debía ser un año para cosas muebles y dos años para inmuebles.
d. La adiudicatio.
En los juicios divisorios el juez tenía la facultad de adjudicar, esto es, de atribuir a cada uno de los litigantes la parte que le correspondía.
La adjudicación se daba en relación con las tres acciones divisorias; de la herencia indivisa, de la cosa común en la copropiedad y el deslinde.
e. La lex.
Bajo esta denominación el derecho civil incluyó todos aquellos casos, en los que se adquiría la propiedad por el solo efecto de la ley.
Estos casos son tres: el legado vindicatorio, por el cual el legatario se hace propietario en el momento en que en heredero acepta la herencia; las leyes caducarias de Augusto, que excluían de ciertas liberalidades a las personas solteras o sin hijos, para atribuírselas a otros herederos; finalmente, el que encontraba un tesoro en un terreno ajeno, debía entregar la mitad al dueño del terreno, quien se convertía en propietario de esa parte por disposición de la ley.
Modos adquisitivos del derecho de gentes.
De acuerdo con el derecho de gentes (ius gentium), el derecho romano también reconoció como modos da adquirir la propiedad a los siguientes: la traditio, la ocupación de accesión, la especificación, la confusión y conmixtión, la praescriptio longi temporis y la adquisición de frutos.
a. La traditio.
Una de las acepciones de la palabra tradición –traditio- es la de “entrega”, y este modo adquisitivo de la propiedad se realizaba precisamente mediante la entrega de una cosa, aunada a la intención de transmitir y adquirir.
Para que la tradición sea efectiva deber reunirse dos requisitos uno de carácter objetivo, consistente en la entrega de la cosa, y otro de carácter subjetivo, que es la intención de transferir por parte de la tradens, y la de adquirir, por parte de la accipens.
La traditio fue conocida desde la época preclásica, pero se aplicaba solamente a las cosas nec mancipi; para la res mancipi era necesaria la mancipatio o la in iure cesio. Al desaparecer la distinción de cosas mancipi y nec mancipi la traditio sustituyó a la mancipatio y la in iure cesio.
Con el tiempo, la exigencia de la entrega material fue sustituida por actos simbólicos que pusieran de manifiesto la intención de las partes de transferir y adquirir, como por ejemplo la entrega de las llaves de la bodega en donde se guardaba la mercancía por entregar.
b. La ocupación.
Adquirimos por ocupación, esto es, apropiándolas aquellas cosas que están en el comercio y que carecen de dueño, bien porque nunca lo tuvieron -res nullius-, o porque su dueño las abandonó –res dereclitae.
Los romanos consideraban entre la res nullius a las siguientes:
Los animales salvajes que gozaban de libertad; la caza y la pesca. Las cosas pertenecientes al enemigo en el momento de iniciarse la guerra. Las piedras preciosas, las perlas y el coral encontrados en el mar o en sus orillas La isla que se forma en el mar y que todavía no pertenece a nadie.
El tesoro, entendido por éste a la suma de dinero o los objetos preciosos escondido por tanto tiempo que nadie recuerda quien era si legítimo propietario.
El tesoro no se consideraba como fruto de la finca, sino que se clasifica como una res nullius, y su propiedad la correspondía a quien lo encuentre y ocupe,
Si el descubrimiento se hacía en un fundo ajeno, la mitad del tesoro correspondía al propietario del terreno.
c. La accesión.
Hay accesión cuando una cosa se adhiere a otra de forma inseparable, en cuyo caso será dueño del conjunto el dueño de la cosa principal. La adquisición es definitiva, aunque indemnizando al propietario de la cosa accesoria.
El Derecho romano distinguió tres clases de accesión: Unión de una cosa mueble a otra inmueble.
1.  Ferruminatio, que es la soldadura de dos objetos del mismo metal.
2. Textura. Bordado o tejido que se incorpora a una tela
3. Tinctura, coloración de telas.
4. Scriptura, escritura sobre papel o pergamino. 5 Pictura, pintura sobre lienzo o madera.
Unión de una cosa mueble a otra inmueble.
1. Avulsio o avulsión, que tiene lugar cuando una porción de terreno, arrancada por la corriente de un río, se incorpora a otro fundo.
2. Alluvio o aluvión, que consiste en el incremento constante e imperceptible en los fundos ribereños por el movimiento del agua.
3. Isla nacida en un río; si nace en medio del río, la propiedad les corresponde a todos los propietarios de los fundos ribereños; si no es así, sólo les corresponderá a los de la orilla más próxima.
4. Río que abandona su cauce; éste será propiedad de los ribereños de acuerdo con la regla precedente.
Conforme a lo que ya apuntamos al hablar de la clasificación de las cosas, sabemos que se consideran como cosas principales aquellas que sirven por sí solas y de inmediato a las necesidades del hombre, mientras que son accesorias las cosas cuya existencia está determinada por la cosa de la cual dependen.
Para los efectos de la accesión han que agregar que los sabinianos opinaban que la cosa de mayor valor era la principal, mientras que los proculeyanos dijeron que la cosa principal era la que determinaba la función del conjunto.
Aplicando las reglas anteriores, de forma casuista; es decir, al resolver los casos concretos que se fueran presentando, se decidía en los casos de accesión a quien debería atribuírsele la propiedad, observando siempre la regla de que si una de las dos cosas que se combinaban era la tierra, ésta sería considerada siempre como cosa principal, y por lo que se adhería a un terreno pertenecería al dueño de éste.
e. La especificación.
Existe la especificación cuando una materia prima se transforma para formar una nueva especie; por ejemplo, las uvas que se transforman en vino, o un pedazo de mármol que por obra de un escultor se transforma en una estatua ¿quién es el dueño de la nueva especia? Sabinianos y Proculeyanos contestan de forma distinta a esta pregunta. Para los primeros el dueño de la materia lo será también del nuevo objeto; para los proculeyanos el dueño será el especificador, porque la nueva especie es un producto de su trabajo. Justiniano adoptó una solución intermedia al establecer que el objeto nuevo perteneciera al dueño de la materia en los casos en que fuera posible que recuperara su forma original –fundiendo una estatua de bronce, por ejemplo- pero si esta posibilidad no existiera-como en el caso de la estatua de mármol-, el nuevo objeto debía pertenecer al especificador. Justiniano añadió que la nueva especie siempre pertenecerá al especificador, cuando la hizo con materia en parte propia en parte ajena.
e. La confusión y conmixtión.
Se entiende por una y otra, respectivamente, la mezcla de líquidos o de sólidos.
Si la separación es posible, cada propietario conserva la propiedad de su objeto; si no lo fuera, surge una copropiedad.
f. La praescriptio longi temporis.
Puesto que la usucapión sólo la podían invocar los ciudadanos romanos y sobre las cosas, sobre las cuales se podía tener la propiedad quiritaria –que en caso de inmuebles debían estar ubicados en suelo itálico-, la legislación imperial creó una institución análoga aplicable a los fundos provinciales.
En un principio sólo se le dio una defensa al poseedor de un terreno provincial para rechazar la acción del propietario, una excepción que se hacía valer como praescriptio, y de ahí el nombre de esa institución. –praescriptio longi temporis- o prescripción de largo tiempo.
Con el tiempo, la praescriptio longi temporis se equiparó a la usucapión, tanto para sus efectos como porque se exigieron para ella los mismos requisitos, pero el término debía ser de diez años entre presentes, y de veinte entre ausentes, según el propietario y el poseedor vivieran o no en el mismo lugar. El plazo era el mismo para bienes muebles o inmuebles.
Justiniano fusionó la usucapión y la praescriptio longi temporis. Fijó el plazo en tres años para muebles y para las cosas inmuebles, un plazo de diez años entre presentes y de veinte entre ausentes.
También permitió la usucapión de la cosa robada para el adquiriente de buena fe, y estableció un plazo de treinta años (praescriptio longissimi temporis)
g. La adquisición de frutos.
Ya sabemos que los frutos adquieren individualidad al desprenderse de la cosa matriz, momento a partir del cual son considerados como cosas independientes. Su propiedad puede corresponder al dueño de la cosa fructífera o a la persona que tenga otro derecho sobre la misma.
Existe otro criterio de clasificación de los modos de adquirir la propiedad; es posterior al que acabamos de estudiar y los agrupa en modos de adquirir originarios y derivativos. Son originarios aquellos en que la adquisición se hace sin la colaboración de un anterior propietario, y derivativos aquellos en que la adquisición se realiza con la colaboración de éste. Se invita al lector a que, tomando en cuenta esta distinción, intente agrupar los modos adquisitivos que ya estudiamos en otra de estas clases.
Derechos Reales Sobre la Cosa Ajena. (Iura in re Aliena)
Los derechos reales sobre la cosa ajena, que implican que una persona tenga un derecho real sobre una cosa que pertenece a otro, se clasifican en derechos reales de goce y derechos reales de garantía.
1. Derechos Reales de Goce.
A. Las servidumbres.
La servidumbre concede el derecho de usar o de disfrutar de una cosa, respetando siempre la propiedad, que sólo se encuentra gravada y sufre limitaciones, las cuales estarán al servicio del titular de la servidumbre. En otras palabras, al crearse una servidumbre sobre un derecho de propiedad, el propietario estará transfiriendo el ius utendi y el ius fruendi de la propiedad, más nunca el ius abutendi. De esta manera, las servidumbres estarán, según el caso, limitadas, ya que el derecho de propiedad subsiste. Por tanto, el derecho real de servidumbre concede facultades precisas y concretas, pero nunca tan amplias como las que otorga la propiedad.
En conclusión, las servidumbres son derechos reales de goce limitados en su contenido, y se pueden constituir para aumentar el valor de un inmueble o sólo con miras a favorecer a un sujeto determinado. En el primer caso, estaremos en presencia de las servidumbres reales o prediales; en el segundo, ante las servidumbres personales.
Las servidumbres personales son inseparables de sus titulares; no pueden enajenarse ni heredarse. Por su parte, las servidumbres prediales son inseparables del inmueble al que favorecen, no importando quien sea el propietario y nunca se podrán transferir independientemente de él; durarán tanto tiempo como éste subsista. Por el contrario, las servidumbres personales se extinguen
al momento de morir el titular, y el tiempo máximo que pueden durar será el que corresponda a su vida.
a. Constitución y extinción de servidumbres.
Las servidumbres se podían extinguir de la siguiente manera:
1. Mancipatio. 2. In iure cesio. 3. Por reserva, cuando se vendía un inmueble y el vendedor se reservaba una servidumbre para él, a favor de otro inmueble que le pertenecía. 4. Por legado. 5. Por adiudicatio. 6. Por usucapio. 7. Por convenio entre los interesados
Las servidumbres se extinguen en los siguientes casos.
1.        Pérdida de cualquiera de los inmuebles.
2.        Por confusión o consolidación; esto es, que se reunieran en la misma persona la titularidad del derecho de propiedad y de la servidumbre.
3.        Por renuncia del titular
4.        Por el no uso
b. Protección de las servidumbres
La acción que protegía al derecho real de servidumbre en la actio confessoria.
Creada a imagen de la reivindicatio, se le otorgaba al titular de cualquiera de las servidumbres en contra de cualquier tercero que impidiera el ejercicio de su derecho, especialmente el propietario de la cosa sobre la cual pesaba el gravamen.
c. Servidumbres reales o prediales
Sabemos que estas consisten en un derecho que va a ejercer el titular de un predio sobre un inmueble ajeno, por lo cual será necesario que los predios sean vecinos y los propietarios diferentes; al predio que obtiene las ventajas se le denomina fundo dominante, mientras que el que soporta la servidumbre se conoce como fundo sirviente.
Este tipo de servidumbres se divide en servidumbres rurales y servidumbres urbanas.
Cabe la salvedad de que los romanos entendían por urbano todo edificio que estuviese construido en la ciudad o en el campo, y por rústico todo terreno no construido; la naturaleza de la servidumbre se calificaba de acuerdo con las características del fundo dominante.
Las principales servidumbres rurales son:
De paso; esto es, el hecho de permitir circular por el fundo sirviente, según las necesidades del fundo dominante, lo que trae como consecuencia la diferencia en el tipo de servidumbre de paso, bien fuese para carro, bestias o simplemente circular a pie.
De acueducto; es decir, el permitir conducir agua por algún medio a través del fundo sirviente, para beneficio del fundo dominante.
De toma de agua, consistente en permitir al propietario del fundo dominante tomar agua necesaria para su servicio del estanque del fundo sirviente.
De pasto, o sea permitir pastar a las bestias del propietario del predio dominante en el predio sirviente.
Entre las servidumbres urbanas más frecuentes encontramos: Apoyo de viga, consistente como su nombre lo indica, en permitir al propietario del fundo dominante utilizar un muro del fundo sirviente para apoyo de una viga.
Apoyo de muro; es decir, el derecho de descansar un muro sobre la construcción del vecino. Desviación de agua de lluvia, mediante la cual se obligaba al propietario del predio sirviente a recibir las aguas de lluvia de la casa vecina, bien fuese de forma directa, o bien mediante un conducto determinado.
Prohibición de levantar construcciones; se Daría cuando nos encontráramos con la situación de que el propietario del predio dominante impide al propietario del fundo sirviente levantar una construcción de determinada altura que le pueda quitar la vista o bien la luz que recibe.
d. Servidumbres personales.
Estas son: 1. Usufructo.    2. Uso.        3. Derecho de habitación.       4. Operae servorum.
1. Usufructo.
Es el derecho de usar y disfrutar una cosa ajena no consumible, sea mueble o inmueble, sin otra limitación que la de conservarla en el mismo estado en que se encuentre al momento de constituirse el usufructo.
El usufructuario deberá cuidar debidamente la cosa y devolverla al tiempo del vencimiento sin haber alterado la naturaleza del bien, ya que de ser así se terminaría con el usufructo.
El usufructo podía también terminar por las siguientes causas.
a.        Por muerte del usufructuario
b.       Capitis demnutio del usufructuario.
c.        La pérdida de la cosa dada en usufructo.
d.       Por cumplirse el tiempo fijado
Se ha hablado también de la figura del cuasiusufructo, cuando se daban en usufructo bienes consumibles, que tenían que ser devueltos por otros de la misma especie, calidad y cantidad que los otorgados en un principio.
Esta situación se presentaba en los casos de legados; en el momento en que el legatario recibía las cosas, daba garantía al heredero de devolver otras de la misma especie, calidad y cantidad o, en su defecto, el equivalente en dinero.
2. Uso.
Es la facultad de disfrutar de una cosa ajena en la medida necesaria para satisfacer los requerimientos propios del usuario.
Se establece y extingue de la misma manera que el usufructo. El usuario gozará del ius fruendi sólo en la medida de sus necesidades y será responsable de la reparación del objeto, si no fue utilizado debidamente.
3. Derecho de Habitación.
Esta servidumbre se tipifica como un uso más limitado; se concreta a la utilización de una habitación específica. En cuanto a su forma de constituirse o de extinguirse, sigue los mismos principios que el uso.
En la época de Justiniano se permitió al beneficiario el alquilar la habitación a una tercera persona, situación que lo asemeja al usufructo.
4. Operae Servorum.
Por este derecho una persona se podía beneficiar de los servicios de un esclavo ajeno, bien fuese de forma directa o bien alquilándolo a su vez. La servidumbre no se extingue por el no uso, ni por sufrir capitis demnutio.
No fue sino hasta la época de Justiniano cuando se contemplo como una verdadera servidumbre personal, o independiente del uso y del usufructo.
B. La Enfiteusis.
El origen de este derecho data de la época más remota del Derecho romano, cuando el Estado daba en arrendamiento terrenos agrícolas de su propiedad a perpetuidad. Esta figura se conoce con el nombre de ius in agro vectigali.
En el imperio Bizantino, por su lado, se reglamentó una figura análoga con el nombre de ius emphyteuticum38
En el siglo V de nuestra era ambas figuras se fusionan para configurar un derecho real autónomo, que recibe el nombre de enfiteusis y cuya aplicación se hace extensiva a los terrenos de los particulares.
El enfiteuta adquiría el derecho a disfrutar adquiría el derecho a disfrutar una finca en toda su plenitud, obligándose a efectuar un pago anual, a no deteriorar el cultivo y a notificar al dueño en caso de efectuar un traspaso.
C. La Superficie.
El último de los derechos reales de goce es la superficie, entendiendo por él el disfrute sobre las construcciones que se encuentren en un terreno del cual no se es propietario. Esta práctica, que en principio se llevó a cabo sólo sobre terrenos públicos, se extendió también a los particulares.
El término es de origen Griego y significa plantar.
El derecho real de superficie permite a su titular o superficiario el goce a perpetuidad o por un muy largo tiempo, del edificio construido en suelo ajeno, a cambio de lo cual tenía que pagar una cantidad determinada llamada solarium (Marcelo, D. 7, 1, 71 y Gayo, D. 43, 18, 2).
El titular de este derecho real tiene el pleno goce de la construcción y, en consecuencia, puede transmitir su derecho por actos entre vivos o por disposición de última voluntad; es decir, por testamento.
El derecho real de superficie se podía constituir a título gratuoito; por ejemplo, mediante una donación o a título oneroso, bajo la forma de venta, si el precio o solarium se daba de una sola vez; o bajo la forma de un arrendamiento, cuando éste consistía en una renta anual (Ulpiano, D.43, 17, 3, 7 y D.43, 18, 1, 1). Este derecho real se extingue por la pérdida de la cosa o bien por haber llegado a su vencimiento el término fijado.
En una primera época la defensa procesal, estaba garantizada por acciones personales, ya que las concesiones provenían de un contrato, el cual engendra y derecho de crédito.
El pretor otorga el interdicto de superficie contra las perturbaciones de un tercero, pero cuando ya lo contemplamos como un verdadero derecho real esto es, en la época posclásica se le otorga al superficiario una acción real análoga a la reivindicatoria.
2. Derechos Reales de Garantía.
A. Prenda e hipoteca.
Los derechos reales de garantía consisten en la prenda y la hipoteca, son reconocidos como tales por el derecho pretoriano y tiene como origen la fiducia; es decir, la entrega en propiedad al acreedor de una cosa perteneciente al deudor o a un tercero, mediante la mancipatio o la in iure cesio.
Se consideraba que los bienes entregador para garantizar una obligación no entraban a formar parte del patrimonio del acreedor de una manera definitiva sino únicamente de modo transitorio, por ser el titular de un crédito a su favor; tanto es así que el acreedor no podía quedarse con el bien dado en fiducia como pago de la deuda ni tampoco venderlo para cobrarse la misma con el precio que obtuviese de ella, salvo que se estableciese previamente un pacto para tal efecto.
Esta institución era a todas luces perjudicial para el deudor, puesto que se veía disminuido en sus facultades de disponibilidad de un bien de su patrimonio, por lo que poco a poco cayó en desuso y dio lugar a los dos derechos reales que nos ocupan.
La prenda, llamada en latín pignus, es un derecho real que otorga a su titular, el acreedor prendario o pignoraticio, la facultad de retener una cosa que se le ha entregado en garantía del pago de una deuda.
El acreedor debía devolver la prenda al recibir el pago, no teniendo más facultad que la de retenerla mientras tanto.
En general se entregaban bienes muebles, que quedaban en poder del acreedor.
Con el tiempo de concibió la posibilidad de que el deudor establecieran una garantía real, pero sin entregar los bienes al acreedor, quien podía pedir su entrega en caso de incumplimiento de la deuda garantizada. A esta modalidad se le conoce con un término griego: hipoteca.
En antecedente de la hipoteca lo encontramos en relación con el contrato de arrendamiento rústico, en el cual los bienes muebles (invecta et illata) introducidos por el arrendatario en la finca arrendada, y que utilizaría para el cultivo -ganado, esclavos, instrumentos de labranza- responderían como garantía del pago de la renta. Se le otorgaba al arrendador un interdicto, el interdictum Salvianum, para pedir la posesión de dichos bienes en caso necesario. Este interdicto sólo podía dirigirse al arrendatario, pero una acción creada con posterioridad, la actio Serviana, permitió al arrendador reclamar de cualquier tercero los invecta et illata.
Pasado el tiempo, la acción Serviana fue otorgada como actio quasi Serviana, hipotecaria o pignoraticia, a favor del acreedor que en cualquier caso fuera titular de estos derechos reales de garantía.
Prenda e hipoteca se diferencian en que en la primera la cosa se entrega al acreedor, mientras que en la segunda, esto no sucede. Sin embargo, los efectos de una y otra, su constitución y extinción, así como su protección procesal, son los mismos.
Cabe señalar que pueden establecerse sucesivamente varias hipotecas sobre un mismo bien y a favor de diferentes acreedores, en cuyo caso, y por aplicación del principio de “primero en tiempo, primero en derecho“, (prior tempore, prior iure), tenía la preferencia el más antiguo de ellos, de manera que los otros se cobraban con el excedente.
El derecho real de prenda e hipoteca se constituye de la siguiente forma:
a.        Por contrato
b.       Por testamento.
c.        Por decisión judicial
d.       Por la ley en la forma directa, como es el caso de la hipoteca que el pupilo tiene sobre los bienes del tutor, o la mujer sobre los bienes del marido para garantizar la devolución de la dote.
La Prenda e Hipoteca se Extinguen en los siguientes casos:
a. Por extinción de la deuda garantizada; si la deuda se extinguía parcialmente, los derechos de garantía subsistían, pues estos derechos se consideraban como cosas indivisibles.
b. Por pérdida de la cosa.
c.  Por renuncia.
d.  Por confusión
e.  Por prescripción; en el caso de la hipoteca, si el acreedor hipotecario no ejercía su derecho, éste se extinguía en un plazo de cuarenta años contados a partir del primer momento en que pudo hacerlo.
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