miércoles, 8 de febrero de 2012

Hans Kelsen


DERECHO Y CIENCIA
Las normas jurídicas como
objeto de la ciencia del derecho
En la evidente afirmación de que el objeto de la ciencia del derecho es
el derecho, se encuentra -menos evidentemente- incluida la afirmación de
que el objeto de la ciencia del derecho lo constituyen las normas jurídicas, y
también la conducta humana, pero sólo en la medida en que está
determinada en las normas jurídicas como condición o efecto; en otras
palabras, en cuanto la conducta humana es contenido de las normas
jurídicas. Las relaciones entre los hombres sólo interesan, como objeto de la
ciencia del derecho, en cuanto, como relaciones jurídicas, constituyen el
objeto de un conocimiento jurídico, vale decir, en cuanto son relaciones
constituidas mediante las normas jurídicas. La ciencia del derecho intenta
concebir "jurídicamente" su objeto, esto es, concebirlo desde el punto de vista
del derecho. Pero concebir algo como jurídico no puede querer decir otra cosa
sino concebir algo como derecho, y ello implica como norma jurídica, o como
contenido de una norma jurídica; como determinado por una norma de
derecho.
Teorías estática y dinámica del derecho
Depende de cómo se acentúe uno u otro elemento en esta alternativa:
las normas que regulan la conducta humana, o la conducta humana
regulada a través de las normas, que el conocimiento se oriente hacia las
normas jurídicas producidas, aplicadas o acatadas mediante actos de
conducta humana, o bien a determinados actos de producción, aplicación o
acatamiento, determinados por normas, pudiendo distinguirse entre una
teoría estática y una teoría dinámica del derecho. La primera tiene como
objeto el derecho como un sistema de normas con validez, el derecho en su
estado de equilibrio; la segunda, el proceso jurídico en el que el derecho se
produce y aplica, el derecho en su movimiento.
Con todo, debe tenerse presente que ese proceso mismo se encuentra
también regulado por el derecho. Puesto que es una peculiaridad altamente
significativa del derecho, el que regule su propia producción y uso. La
producción de normas jurídicas generales, esto es, el procedimiento
legislativo, se encuentra regulado por la constitución, mientras que leyes de
forma o procesales regulan la aplicación de las leyes materiales a través de
los tribunales y las autoridades administrativas. De ahí que los actos de
producción y aplicación del derecho, constitutivos del proceso jurídico (que,
como veremos, también es producción de derecho), sólo sean tomados en
consideración por el conocimiento jurídico en cuanto constituyen el
contenido de normas jurídicas; en cuanto están determinados por normas de
derecho; de suerte que también la teoría dinámica del derecho apunta a
normas jurídicas, a saber, a aquellas que regulan la producción y aplicación
del derecho.
Norma jurídica y enunciado jurídico
En tanto la ciencia jurídica sólo concibe a la conducta humana como
contenido de normas jurídicas, es decir; en cuanto determinada por normas
de derecho, expone el significado normativo de esos hechos. Describe las
normas jurídicas producidas por actos de conducta humana, así como las
normas que mediante esos actos son aplicadas y acatadas, y al hacerlo
describe las relaciones constituidas mediante esas normas jurídicas entre los
hechos por ellas determinados. Las oraciones en que la ciencia jurídica
describe esas relaciones, deben distinguirse, en cuanto enunciados jurídicos
de las normas jurídicas producidas por los órganos de derecho, que deben ser
aplicadas por ellos y obedecidas por los sujetos de derecho. Los enunciados
jurídicos son proposiciones condicionales que expresan que, conforme a un
orden jurídico, nacional o internacional, dado al conocimiento jurídico, deben
producirse ciertas consecuencias determinadas por ese orden, bajo
determinadas condiciones que el orden jurídico determina.
Las normas jurídicas no constituyen proposiciones, esto es,
enunciados declarativos sobre un objeto dado al conocimiento. Según su
sentido, son mandamientos y, en cuanto tales, órdenes, imperativos; pero no
sólo mandamientos, sino también permisiones y autorizaciones; en ningún
caso, empero, pese a lo que a veces se suele afirmar al identificar el derecho
con la ciencia del derecho, información instructiva. El derecho ordena,
permite, faculta, no "informa".
Mas, en tanto las normas jurídicas se expresan en un lenguaje, es
decir, con palabras y oraciones, pueden aparecer con la forma de enunciados
declarativos de ciertos hechos. La norma según la cual el hurto debe ser
castigado, frecuentemente es formulada por el legislador, declarando que "el
hurto será castigado con prisión"; la norma que autoriza al jefe de un Estado
a celebrar tratados internacionales, suele formularse con la forma: "El jefe
del Estado celebra los tratados internacionales." No interesa, con todo, la
forma lingüística adoptada, sino el sentido del acto que instaura la norma,
que produce derecho. Y el sentido de ese acto es distinto del sentido del
enunciado descriptivo del derecho. En la diferenciación entre enunciado
jurídico y norma jurídica se expresa la distinción entre la función del
conocimiento jurídico, y la función, enteramente distinta, que cumple la
autoridad jurídica representada por órganos de la comunidad jurídica. La
ciencia del derecho tiene que conocer el derecho -por decir así, desde fuera-,y
fundándose en ese conocimiento, describirlo. Los órganos jurídicos tienen,
como autoridad jurídica, ante todo que producir el derecho, para que pueda
luego ser conocido y descrito por la ciencia jurídica.
(...) La distinción entre la función de la ciencia jurídica y la función de
la autoridad jurídica -y, por ende, entre el producto de una y otrafrecuentemente
es ignorada; así en el uso lingüístico "derecho" y "ciencia del
derecho" aparecen como expresiones sinónimas. Se habla, por ejemplo, del
"derecho internacional clásico', para aludir a una determinada teoría sobre
el derecho internacional; o también, de que la ciencia del derecho constituye
una fuente de derecho, se utiliza esa expresión en el sentido de que cabe
esperar de ella una decisión obligatoria para un caso jurídico. Pero la ciencia
del derecho sólo puede describir el derecho; no puede, a diferencia del
derecho producido, en normas generales e individuales por la autoridad
jurídica, prescribir algo. Ningún jurista puede negar la diferencia esencial
que se da entre una ley publicada en un diario oficial legislativo y un
comentario jurídico científico de esa ley; entre un código penal y un tratado
de derecho penal. La diferencia se muestra en que los enunciados deónticos
formulados por la ciencia del derecho, que describen el derecho y que no
obligan ni facultan a nada ni a nadie pueden ser verdaderos o falsos,
mientras que las normas producidas, por la autoridad jurídica que obligan y
facultan a los sujetos del derecho no son ni verdaderas, ni falsas, sino sólo
válidas o inválidas, de igual suerte que los hechos empíricos no son ni
verdaderos ni no verdaderos, sino que existen o no existen, mientras que
sólo los enunciados sobre esos hechos pueden ser verdaderos o no
verdaderos. La oración que encontramos en un tratado de derecho civil,
según la cual quien, conforme al derecho del Estado que es objeto del
tratado, no cumple con una promesa de matrimonio efectuada, debe reparar
los daños así provocados y, de no hacerlo, debe ser ejecutado coactivamente
en sus bienes patrimoniales, es falsa si en el derecho de ese Estado, objeto
del tratado que lo describe, no se ha prescrito obligación alguna semejante,
ni semejante ejecución forzosa. La respuesta a la pregunta de si, dentro de
determinado orden jurídico, esa norma jurídica vale o no, es -por cierto, no
directamente, pero sí indirectamente- verificable, puesto que esa norma,
para tener validez, tiene que haber sido producida mediante un acto
empíricamente comprobable. Pero la norma estatuida por la autoridad
jurídica, que prescribiera la reparación de los daños y la ejecución forzosa
ante el incumplimiento, no puede ser verdadera o no verdadera, puesto que
no constituye ningún enunciado declarativo, ninguna descripción de un
objeto, sino una prescripción y en cuanto tal, es ella el objeto que será
descrito por la ciencia del derecho.
(...) Dado que las normas jurídicas, en cuanto prescripciones. Es decir,
en cuanto mandamientos, permisiones, facultamientos-, no pueden ser ni
verdaderas, ni no verdaderas, aparece la cuestión de cómo pudieran
aplicarse los principios lógicos, en especial, el principio de no contradicción y
las reglas de inferencia, a las relaciones entre normas jurídicas (como la
teoría pura del derecho lo ha efectuado siempre), si, conforme con la opinión
tradicional, esos principios sólo se aplican a las expresiones que pueden ser
verdaderas o no verdaderas. La respuesta a este interrogante es la
siguiente: los principios lógicos, si bien no directamente, por lo menos
indirectamente, pueden ser aplicados a las normas jurídicas, en tanto y en
cuanto esos principios sean aplicables a los enunciados cumple con una
promesa de matrimonio efectuada, debe reparar los daños así provocados y,
de no hacerlo, debe ser ejecutado coactivamente en sus bienes
patrimoniales, es falsa si en el derecho de ese Estado, objeto del tratado que
lo describe, no se ha prescrito obligación alguna semejante, ni semejante
ejecución forzosa. La respuesta a la pregunta de si, dentro de determinado
orden jurídico, esa norma jurídica vale o no, es -por cierto, no directamente,
pero sí indirectamente- verificable, puesto que esa norma, para tener
validez, tiene que haber sido producida mediante un acto empíricamente
comprobable. Pero la norma estatuida por la autoridad jurídica, que
prescribiera la reparación de los daños y la ejecución forzosa ante el
incumplimiento, no puede ser verdadera o no verdadera, puesto que no
constituye ningún enunciado declarativo, ninguna descripción de un objeto,
sino una prescripción y en cuanto tal, es ella el objeto que será descrito por
la ciencia del derecho. La norma estatuida por el legislador, que prescribe la
ejecución patrimonial de quien no ha reparado los daños provocados por su
incumplimiento de la promesa matrimonial, y el enunciado formulado por la
ciencia del derecho describiendo esa norma, a saber: que cuando alguien no
ha reparado los daños provocados por una promesa incumplida de
matrimonio, debe ser objeto de una ejecución coactiva de sus bienes
patrimoniales, tienen características lógicas diferentes.
(...) Dado que las normas jurídicas, en cuanto prescripciones -es decir,
en cuanto mandamientos, permisiones, facultamientos-, no pueden ser ni
verdaderas, ni no verdaderas, aparece la cuestión de cómo pudieran
aplicarse los principios lógicos, en especial, el principio de no contradicción y
las reglas de inferencia, a las relaciones entre normas jurídicas (como la
teoría pura del derecho lo ha efectuado siempre), si, conforme con la opinión
tradicional, esos principios sólo se aplican a las expresiones que pueden ser
verdaderas o no verdaderas. La respuesta a este interrogante es la
siguiente: los principios lógicos, si bien no directamente, por lo menos
indirectamente, pueden ser aplicados a las normas jurídicas, en tanto y en
cuanto esos principios sean aplicables a los enunciados jurídicos que
describen esas normas jurídicas, enunciados que pueden ser verdaderos o no
verdaderos. Dos normas jurídicas se contradicen y, por ende, no pueden ser
afirmadas como simultáneamente válidas, cuando los dos enunciados
jurídicos que las describen se contradicen; y una norma jurídica puede ser
inferida de otra, cuando los enunciados jurídicos que las describen pueden
articularse en un silogismo lógico.
A ello no se opone que esos enunciados sean proposiciones deónticas, y
que tengan que serlo porque describen normas modalizadas deónticamente.
El enunciado que describe la validez de una norma penal que prescribe la
pena de prisión para el hurto, sería falso si afirmara que, conforme a esa
norma, el hurto será castigado con prisión; puesto que hay casos en que,
pese a la validez de la norma, el hurto no es de hecho castigado, por ejemplo,
por que el autor evita la pena. El enunciado jurídico que describe esa norma
penal sólo puede rezar: "Si alguien comete hurto, deberá ser castigado." Pero
el verbo modal "deber" del enunciado jurídico no tiene, como el "deber" de la
norma jurídica, un sentido prescriptivo, sino un sentido descriptivo. La
ambigüedad de la palabra "deber" es pasada por alto cuando se identifican
los enunciados modales deónticos con imperativos.
Ciencia causal y ciencia normativa
En cuanto se determina al derecho como norma (o, más precisamente,
como un sistema de normas, como un orden normativo), y se limita la ciencia
del derecho al conocimiento y descripción de normas jurídicas y de las
relaciones que ellas constituyen entre los hechos por ellas determinados, se
acota el derecho frente a la naturaleza, y a la ciencia del derecho, como
ciencia normativa, frente a todas las demás ciencias que aspiran a un
conocimiento por leyes causales de los acontecimientos fácticos. Así se logra
por fin un criterio seguro, para separar unívocamente la sociedad de la
naturaleza y la ciencia social de la ciencia natural.
La naturaleza, es, según una de las muchas definiciones de este
objeto, cierto orden de las cosas, o un sistema de elementos, enlazados entre
sí como causa y efecto, es decir, ligados según el principio que se denomina
de "causalidad". Las llamadas leyes naturales, con las cuales la ciencia
describe aquel objeto como, por ejemplo, la oración que afirma que "si se
calienta un metal, el mismo se dilata", son aplicaciones de ese principio. La
relación entre calor y dilatación es la causa y efecto.
Si existe una ciencia social diferente de la ciencia natural, necesita
describir su objeto según un principio que se diferencie del de causalidad.
En cuanto objeto de una ciencia tal, diferente de la ciencia natural, la
sociedad es un orden normativo del comportamiento humano. Pero no existe
razón suficiente alguna para no concebir también el comportamiento
humano como un elemento de la naturaleza, es decir, como determinado
también por el principio de causalidad, para explicarlo, como los hechos
naturales, por causas y efectos. Que esa explicación -por lo menos, hasta
cierto grado- es posible y efectivamente alcanzable, no puede ser puesto en
duda. En la medida en que una ciencia describe y explica la conducta
humana de esa manera y, en cuanto su objeto está constituido por la
interacción humana, puede ser considerada como ciencia social; semejante
ciencia social, sin embargo, no puede ser tenida como esencialmente
diferente de las ciencias naturales.
Pero si, entre tanto, analizamos nuestras enunciaciones sobre el
comportamiento humano, resulta que no sólo enlazamos actos de conducta
humana entre si y con otros hechos, según el principio de causalidad, sino
que también lo hacemos con otro principio que es enteramente diferente del
de causalidad, un principio que no tiene aún en la ciencia un nombre
generalmente reconocido. Si es posible comprobar que semejante principio se
presenta en nuestro pensamiento y que es utilizado por ciencias que tienen
por objeto la interacción humana determinada por normas -es decir, las
normas que determinan la conducta- estaremos justificados en distinguir a
la sociedad como un orden distinto de la naturaleza, y a las ciencias que
recurren a ese otro principio ordenador en la descripción de su objeto, como
esencialmente diferente de las ciencias naturales. Sólo cuando la sociedad es
entendida como un orden normativo de la interacción humana, como un
objeto concebido en forma distinta del orden causal de la naturaleza, puede
contraponerse la ciencia de la sociedad a la ciencia de la naturaleza. Sólo en
la medida en que el derecho es un orden normativo del comportamiento
recíproco de los seres humanos, puede diferenciarse, como fenómeno social,
de la naturaleza, y puede diferenciarse la ciencia del derecho, como una
ciencia social, de la ciencia natural.
Causalidad e imputación; ley natural y ley jurídica
En la descripción de un orden normativo de la interacción humana se
utiliza un principio ordenador diferente de la causalidad, que puede ser
denominado principio de imputación (atribución). En el curso de un análisis
del pensamiento jurídico puede mostrarse que en los enunciados jurídicos,
esto es, en "las oraciones mediante las cuales la ciencia del derecho describe
su objeto, sea un derecho nacional, ó el derecho internacional, de hecho se
utiliza un principio que, aun siendo análogo al de causalidad, con todo se
diferencia de él en manera característica. La analogía reside en que el
principio a que nos referimos cumple, en los enunciados jurídicos, una
función enteramente semejante al del principio de causalidad en las leyes de
la naturaleza, con las cuales la ciencia natural describe su objeto. Un
enunciado jurídico es, por ejemplo, la oración: "Si un hombre comete un
delito, debe sancionársele con una pena"; o: "Si alguien no paga sus deudas,
debe procederse a ejecutar coactivamente sus bienes patrimoniales"; o: "Si
un hombre padece de una enfermedad contagiosa, debe ser internado en un
establecimiento determinado para esos casos." En términos generales, el
enunciado jurídico dice, que bajo determinadas condiciones, esto es,
condiciones determinadas por el orden jurídico-, debe producirse determinado
acto de coacción -a saber: el determinado por el orden jurídico. Es ésta,
como ya sé indicó en páginas anteriores, la forma fundamental del
enunciado jurídico. De igual modo que una ley natural, el enunciado jurídico
enlaza también dos elementos. Pero la relación que recibe expresión en el
enunciado jurídico tiene un significado enteramente diferente del que refiere
la ley natural, el causal. Parece evidente que el delito no está enlazado con
la pena; el ilícito civil, con la ejecución forzosa de bienes, la enfermedad
contagiosa, con la internación del enfermo, como una causa con su efecto. El
enunciado jurídico no dice, como la ley natural, que si se produce el hecho A,
entonces aparece el hecho B, sino que si se produce el hecho A, el hecho B es
debido, aunque quizás B no se produzca en la realidad. Que el significado de
la relación de los elementos en el enunciado jurídico sea diferente del enlace
de los elementos en la ley natural, remite a que el enlace que se expresa en
el enunciado jurídico ha sido establecido por la autoridad jurídica, es decir,
por una norma instaurada mediante un acto de voluntad, mientras que la
conexión entre la causa y el efecto que se enuncia en la ley natural, es
independiente de toda intervención semejante.
(...)Dado que la afirmación de que una norma, que ordena, autoriza o
permite (positivamente) determinada conducta se encuentra "en vigencia" o
tiene "validez" no puede querer decir que esa conducta efectivamente se
produce, sólo puede querer decir que esa conducta debe producirse. En
especial, la ciencia del derecho no puede afirmar que, conforme a
determinado orden jurídico, bajo condición de que se produzca una ilicitud,
de hecho se produce la consecuencia de lo ilícito. Tal afirmación caería en
contradicción con la realidad, en la cual, muy frecuentemente, se comete un
acto ilícito, sin que se produzca la consecuencia que el orden jurídico
estatuye para ello; esa realidad no es el objeto que la ciencia jurídica
describe. Nada cambia en ello el que las normas de un orden jurídico que la
ciencia jurídica describe, sólo valen, -es decir, que la conducta que ellas
determinan es debida en un sentido objetivo-, cuando el orden jurídico de
hecho y en cierta medida se adecua. Esta efectividad del orden jurídico es,
como siempre debe subrayarse sólo la condición de la validez, y no la validez
misma.
(...) Si bien la ciencia del derecho tiene como objeto normas jurídicas y,
por ende los valores jurídicos que éstas constituyen, los enunciados jurídicos
que formulan son, como las leyes naturales de las ciencias naturales, una
descripción axiológicamente adiáfora de su objeto. Es decir, esa descripción
se cumple sin referencia a ningún valor metajuridico, y sin ninguna
aprobación o desaprobación emotiva. Quien, desde el punto de vista de la
ciencia jurídica, afirma en su descripción de un orden jurídico positivo, que
en ese orden jurídico, bajo determinadas condiciones, debe llevarse a cabo
cierto acto coactivo determinado por aquel orden, efectúa esa afirmación aun
cuando la atribución del acto coactivo a su condición le parezca injusta y, por
tanto, la desapruebe. Las normas constitutivas de los valores jurídicos deben
distinguirse de las normas conforme a las cuales se evalúa la formación del
derecho. En la medida en que la ciencia del derecho tiene, en general, que
responder a la pregunta de si un comportamiento concreto es licito o ilícito,
la respuesta sólo puede consistir en una declaración con respecto a si esa
conducta se encuentra ordenada o prohibida, facultada o no, permitida o no
en el orden jurídico que ha de describirse, con prescindencia de si quien
formula la declaración considera esa conducta moralmente buena o mala, la
aprueba o la desaprueba (...)
Ciencia social causal y ciencia social normativa
Una vez reconocido el principio de causalidad, cabe aplicarlo también
a la conducta humana. La psicología, la etnología, la historia, la sociología,
son ciencias cuyo objeto es el comportamiento humano en tanto está
causalmente determinado; es decir, en cuanto se desarrolla en el dominio de
la naturaleza o de la realidad natural. Designar una ciencia como "ciencia
social", porque apunta a la interacción recíproca de los hombres, y trata de
explicar causalmente la conducta humana, no es suficiente para
diferenciarla esencialmente, como ya se señaló, de las ciencias naturales,
como la física, la biología o la fisiología. Otra cuestión es de cuál sea el grado
en que es posible efectuar semejante explicación causal de la conducta
humana. La diferencia que, en este respecto, se da entre las ciencias sociales
indicadas y las ciencias naturales, sólo es una diferencia de grado, no una
diferencia de principio. La diferencia esencial sólo se da entre las ciencias
naturales y aquellas ciencias sociales que interpretan la interacción
humana, no causalmente, sino conforme al principio de imputación, ciencias
que no describen cómo se ya desarrollando el comportamiento humano,
determinado por leyes naturales en el dominio de la realidad natural, sino
cómo debe producirse, determinado por normas positivas, esto es, por
normas establecidas mediante actos humanos. Si el dominio que así entra en
consideración es un dominio de valores contrapuesto al de la realidad
natural, corresponde advertir que se trata de valores constituidos por
normas positivas, esto es, ,por normas establecidas espacial y
temporalmente por actos humanos. Por consiguiente, el objeto de esas
ciencias sociales no es irreal, puesto que le corresponde cierta realidad, sino
que se trata de una realidad distinta de la natural, a saber: una realidad
social. Ciencias sociales de este tipo son la ética, o sea: la ciencia de la moral,
y la jurisprudencia: la ciencia del derecho. Si se las caracteriza como
ciencias normativas, ello no quiere decir qué dicten normas para el
comportamiento humano, prescribiendo, autorizando o permitiendo
positivamente así determinadas conductas humanas, sino que describen
ciertas normas establecidas mediante, actos humanos, así como las
relaciones creadas entre los hombres por esas normas. El teórico de la
sociedad, como teórico de la moral o del derecho, no es una autoridad social.
Su tarea no consiste en reglamentar la sociedad humana, sino en conocer y
comprender la sociedad humana. La sociedad, como objeto de una ciencia
social normativa, es un orden normativo de la interacción entre los hombres.
Estos pertenecen a una sociedad en cuanto su comportamiento está regulado
por ese orden; en cuanto ese orden prescribe, autoriza o permite
positivamente sus comportamientos. Cuando se afirma que una
determinada sociedad está constituida por un orden normativo regulador del
comportamiento reciproco de una multitud de seres humanos, es necesario
tener presente que ordenamiento y sociedad no son dos cosas entre sí
distintas, sino una y la misma cosa; y que, cuando se designa a la sociedad
como una comunidad, lo común a esos hombres es esencialmente el orden
regulador de la acción recíproca de los mismos.
Ello se destaca en forma especialmente notable en el caso de un orden
jurídico, o en el de la comunidad jurídica constituida por ese orden, a la que
pueden pertenecer hombres de diferente lenguaje, raza, religión, concepción
del mundo, y hasta hombres que pertenecen a grupos de intereses distintos,
hostiles entre sí. Todos ellos configuran una comunidad jurídica, en tanto y
en cuanto sus interacciones están reguladas por uno y el mismo orden
jurídico. Es correcto sostener que sólo se considera válido aquel orden
normativo que, a grandes rasgos y en general, es eficaz; y que cuando un
orden normativo, y en especial, un orden jurídico, es eficaz (es decir, cuando
la conducta humana regulada por el orden en grandes líneas corresponde al
mismo), puede afirmarse que, cuando las condiciones que estatuyen las
normas del orden social efectivamente se producen, es altamente probable
que las consecuencias que esas normas enlazan a aquellas condiciones,
también se producirán.
(...) La tarea de la ciencia del derecho no es, en todo caso, profetizar
cómo decidirán los tribunales. Sobre todo, ella no se dirige al conocimiento
de las normas individuales dictadas por los tribunales, sino a las normas
jurídicas generales producidas por los órganos legislativos y por la
costumbre, en cuyo respecto apenas si podría hablarse de predicción, dado
que, normalmente, la constitución sólo determina el procedimiento
legislativo, pero no el contenido de las leyes. La predicción de una sentencia
judicial reposa, en lo esencial, en el hecho de que los tribunales suelen
aplicar, por lo común y a grandes rasgos, las normas jurídicas generales
producidas por el órgano legislativo o por la costumbre; esa predicción se
reluciría, en el fondo, a nada más que a afirmar que los tribunales dictarán
sentencias conforme a como deben hacerlo según las normas jurídicas
generales que tienen validez. Las profecías de la jurisprudencia realista se
distinguen de los enunciados jurídicos de 1a ciencia normativa del derecho
sólo en constituir enunciados declarativos, y no enunciados deónticos; mas,
como tales no pueden reproducir el sentido especifico del derecho. En la
medida en que los tribunales, en sus sentencias, crean nuevo derecho, la
predicción es tan poco posible como una predicción de las normas generales
que producirá el órgano legislativo. Estas normas generales constituyen,
empero, la parte mayor del derecho que es objeto de la ciencia jurídica. Pero
aun en la medida en que la predicción sea posible, ella no es tarea de una
ciencia del derecho que sólo puede describir las normas jurídicas
individuales producidas por los tribunales, y las normas jurídicas generales
producidas por los órganos legisladores y la costumbre, una vez que han
adquirido validez (...)
La negación del deber; el derecho como "ideología"
A veces se cuestiona la posibilidad de una ciencia jurídica normativa,
es decir, de una ciencia del derecho que describa el derecho como un sistema
de normas, con el argumento de que el concepto de lo debido, cuya expresión
es la norma, carece de sentido, o es un mero simulacro ideológico. De ahí se
arriba a la concepción de que no podría existir una ciencia jurídica normativa,
es decir, orientada al conocimiento de normas; de que 1a ciencia del
derecho sólo es posible como sociología del derecho. La sociología jurídica
relaciona los hechos reales que abarca, no con normas válidas, sino con otros
hechos reales, como causas y efectos. Pregunta, por caso, cuáles han sido las
causas que determinaron que el legislador promulgara justamente estas
normas, y ninguna otra, y qué efectos ha tenido su promulgación. Pregunta
de qué manera han influido fácticamente ciertos hechos económicos, o
representaciones religiosas, sobre la actividad del legislador, o de los
tribunales; cuáles son los motivos que llevan a los hombres a adecuar o no
su comportamiento al orden jurídico. Por lo tanto, no es el derecho mismo el
que constituye el objeto de este conocimiento, sino ciertos fenómenos
paralelos de la naturaleza. Así como el fisiólogo, que investiga procesos
químico: o físicos bajo los cuales, como condición o concomitantemente,
aparecen cierto: sentimientos, no capta esos sentimientos mismos, que, como
fenómenos psicológicos, no pueden ser concebidos ni fisiológica, ni
químicamente. La teoría pura del derecho como ciencia jurídica, dirige, como
se mostró, su visual a las normas jurídicas; no a hechos reales, es decir, no
al querer, o a la representación de normas jurídicas, sino a las normas
jurídicas como contenidos significativos queridos o representados. Y capta
conceptualmente cualquier hecho sólo en tanto constituya el contenido de
normas jurídicas, es decir, en tanto estén determinados por normas de
derecho. Su problema es la especifica legalidad propia de su esfera de
sentido.
Si se reniega del concepto de lo debido como carente de sentido, cabe
únicamente entonces reconocer en los actos productores de derecho medios
de suscitar determinada conducta humana hacia la cual esos actos se
orienten; es decir, como causas de determinados efectos. Se cree entonces
poder concebir el orden jurídico como la regularidad de cierto curso del
comportamiento humano. Se ignora a sabiendas el sentido normativo con el
cual esos actos aparecen, puesto que no se cree poder aceptar el sentido de
un verbo "deber", diferente del verbo "ser". Por ende, el sentido de un acto en
el cual la autoridad jurídica ordena, autoriza o permite positivamente
determinada conducta humana, sólo puede ser descrito científicamente como
intento de suscitar los hombres determinadas representaciones, mediante
cuya fuerza motivadora los mismos son llevados a actuar en determinada
forma. La proposición jurídica según la cual, se "debe" sancionar al ladrón, o
no se "debe" robar, queda reducida a la comprobación del hecho de que
algunos tratan de llevar a otros a no robar, o de castigar al ladrón, y que,
por lo común, los hombres omiten robar y, cuando excepcionalmente
incurren en hurto, castigan al ladrón (...)
Si por "ideología" no se comprende todo lo que no sea realidad natural, o su
descripción, sino una exposición no objetiva, transfiguradora o desfiguradora
de ese objeto, influida por juicios de valor subjetivos que ocultan el objeto del
conocimiento; y si se designa como "naturaleza" no sólo la realidad natural
como objeto de la ciencia natural, sino todo objeto del conocimiento,
incluyendo, por lo tanto, el objeto de la ciencia jurídica, el derecho positivo
como realidad jurídica, entonces también la exposición del derecho positivo
debe mantenerse libre de ideología (en el segundo sentido de la palabra). Si
se considera el derecho positivo como orden normativo en relación con la
realidad del acontecer fáctico, que según la pretensión del derecho positivo,
debe corresponder a aquél (aun cuando no siempre le corresponda
enteramente), cabe entonces calificarlo como "ideología" (en el primer
sentido de la palabra). Si se le considera en relación con un orden "superior"
que esgrime la pretensión de ser el derecho "ideal", el derecho "justo", y que
exige que el derecho positivo se le adecue, sea en relación con el derecho
natural o con alguna justicia -pensada de alguna manera-, entonces el
derecho positivo, es decir, el puesto por actos humanos, el derecho aplicado y
acatado en grandes rasgos, aparece como derecho "real", y, en consecuencia,
la teoría del derecho positivo que lo confunda con un derecho natural, o con
alguna justicia, con la finalidad de justificar o descalificarlo, deberá ser
puesta de lado como ideológica (en el segundo sentido de la palabra). En este
sentido, la teoría pura del derecho exhibe una expresa tendencia
antideológica. Mantiene esa orientación en cuanto en su exposición del
derecho positivo, mantiene a éste libre de toda mezcla con un derecho "ideal"
o "justo". En éste sentido, es una teoría jurídica radicalmente realista, es
decir, una teoría propia del positivismo jurídico. Rehúsa juzgar axiológicamente
el derecho positivo. Como ciencia, no se considera obligada sino a
pensar conceptualmente al derecho según su propia esencia y a
comprenderlo mediante un análisis de su estructura. Sobre todo, rehúsa
ponerse al servicio de cualquier interés político, proveyéndolo de la
"ideología" mediante la cual se legitime, o se descalifique, el orden social
existente. Así impide que, en nombre de la ciencia jurídica, se atribuya al
derecho, al identificarlo con un derecho ideal justo, un valor superior al que
de hecho posee; o bien, que se le niegue, por estar en contradicción con un
derecho ideal justo, todo valor, y hasta se le niegue validez en general. Así
entra en la más aguda oposición con la ciencia jurídica tradicional que, a
sabiendas o no, a veces más, a veces menos, tiene un carácter "ideológico" en
el sentido que se acaba de desarrollar. justamente, por esta tendencia suya
antideológica, la teoría pura del derecho se muestra como verdadera ciencia
jurídica. Puesto que la ciencia como conocimiento tiene la tendencia
inmanente a desencubrir su objeto. La "ideología", en cambio, encubre la
realidad en cuanto, con el propósito de conservarla, defenderla, la
transfigura, o, con el propósito de atacarla, destruirla o remplazarla por
otra, la desfigura. Ideología tal tiene sus raíces en un querer, no en un
conocer; brota de ciertos intereses, o mejor, brota de intereses distintos al
del interés por la verdad, con lo cual, naturalmente, nada se afirma sobre el
valor o la dignidad de esos otros intereses. La autoridad que crea el derecho,
y que, por tanto, busca de mantenerlo, puede que se pregunte si es útil un
conocimiento, ideológicamente libre, de su producto; y también las fuerzas
que quieren destruir el orden existente, para remplazarlo por otro, que
consideran mejor, quizás no sepan qué hacer con semejante ciencia del
derecho. La ciencia del derecho, con todo, no puede preocuparse ni por aquél,
ni por éstos. La teoría pura del derecho pretende ser semejante ciencia del
derecho.


HANS KELSEN
Teoría pura del Derecho,
traducción de Roberto J. Vernengo,
México, UNAM,1986.
Traducción de la segunda
edición en alemán de 1960. Capítulo
III
El texto reproducido se
encuentra íntegramente en el
capítulo III, pero no se han incluido
las notas a pie de página.

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