lunes, 9 de julio de 2012

Medios para el cambio de una constitucion

a. Medios pacíficos y violentos

Para armonizar la realidad jurídica (normatividad) y la realidad política (facticidad) es necesario, cada cierto tiempo, efectuar cambios constitucionales. Ellos pueden realizarse en forma pacífica o violenta. Cuando distinguimos entre medios pacíficos y violentos de cambios constitucionales nos referimos a la diferencia entre los realizados de acuerdo a la Constitución que se modifica y los efectuados contraviniendo susnormas, rompiendo el hilo constitucional, como ocurre con las revoluciones, insurrecciones y golpes de estado

b. Poder constituyente y poderes constituidos

El Estado constitucional tiene dos pilares fundamentales: El principio político democrático conforme al cual corresponde al pueblo, como titular de lasoberanía, el ejercicio del Poder Constituyente y el principio jurídico de la supremacía constitucional de acuerdo al cual la Constitución es lex suprema, que obliga por igual a gobernantes y gobernados.1

El ejercicio del Poder Constituyente es precedido por la realización del acto constituyente definido por Boutmy como el "hecho histórico a través del cual se manifiesta la voluntad política de un pueblo necesaria para la formación del Estado";2 y por Sánchez Viamonte como "el hecho o hechos en los que se manifiesta una voluntad política, cuya eficacia permite al pueblo organizarse en sociedad civil o Estado". Da lugar a la organización del Estado, a la configuración de sus poderes de acuerdo a la Constitución, es decir, a los poderes constituidos. Los poderes constituidos surgen de la voluntad del Poder Constituyente que los regula y subordina.

El Poder Constituyente consiste en "la suprema autoridad y dominio del pueblo sobre sí mismo al darse por su propia voluntad una organizaciónpolítica y un ordenamiento jurídico".3 Es "la aptitud de un pueblo para organizarse jurídica y políticamente".4 Surge con el nacimiento del Estado o cuando se destruye la estructura estatal existente para dar nacimiento a una nueva.

El planteamiento conforme al cual el Poder Constituyente es un poder absoluto y total, trata de armonizar el principio democrático y la doctrina de la soberanía de Bodin. Fue Sieyés quien expuso el 20.07.1789 ante el Comité Constitucional de la Asamblea francesa una Exposición raisonnée donde de manera rotunda afirmaba: "El poder constituyente todo lo puede... No se encuentra de antemano sometido a ninguna Constitución... Por ello, para ejercer su función, ha de verse libre de toda forma y todo control, salvo los que a él mismo le pluguiera adoptar". Mientras los poderes constituidos, en cuanto poderes jurídicos, tienen su fundamento en la Constitución, el Poder Constituyente se justifica por sí mismo. Sus fundamentos no son jurídicos, sino ontológico-existenciales, en cuanto poder pre-jurídico, como res facti, non juris, no sólo es ilimitado en los contenidos de su voluntad, sino en las propias formas de su ejercicio.5

Sostiene Requejo Pagés que "La teoría del poder constituyente formula en términos de poder de un sujeto, y por tanto normativos, lo que no es más que un problema de hecho: la cuestión del fundamento de la validez del ordenamiento en su conjunto y de su norma fundamental en concreto" y agrega que la validez de la Constitución no puede depender ni de una norma positiva ni de la voluntad constituyente, ni siquiera cuando es producto de una ruptura con el orden jurídico que la precede ya que es un poder reglado por quien demostrando que posee la fuerza efectiva y que actúa de acuerdo a las normas internacionales. De tal manera que al único Poder Constituyente que cabría referirse en términos positivistas es el Poder Constituyente constituido, por ser el único que debe su condición a la Constitución misma y actúa de conformidad con procedimientos constitucionales.6

Por su parte, Bidegain sostiene que el Poder Constituyente "es la potestad de dictar la primera Constitución de un Estado, de cambiar la Constitución vigente dándole un sentido político sustancialmente diferente. Los autores distinguen entre poder constituyente originario (al que corresponde la anterior descripción) y el que realiza reformas no sustanciales del texto vigente". (Vid. BIDEGAIN Carlos María, "Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional", Buenos Aires, 1969, Pg. 68).7

Schmitt sostenía que el Poder Constituyente "es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como un todo. De las decisiones de esta voluntad se deriva la validez de toda ulterior regulación legal-constitucional. Las decisiones, como tales, son cualitativamente distintas de las normaciones legal-constitucionales establecidas sobre su base".8 Linares Quintana define al Poder Constituyente como "la facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento jurídico político fundamental originario por medio de una Constitución, y a revisar ésta, total o parcialmente, cuando sea necesario. En el primer caso el poder constituyente es originario; en el segundo es constituido, instituido o derivativo".9 Bidart Campos afirma que "el poder constituyente es una facultad de acción que deriva del derecho originario de la colectividad a proveer a su organización política y jurídica, imponiendo una constitución".10

El Poder Constituyente en su etapa originaria es ilimitado y creador. Ilimitado porque no existe normatividad jurídica alguna, fuera de los principiosdel Derecho Natural –advierte Chalbaud Zerpa-, o como preferiríamos decir de los derechos humanos, que condicione o restrinja su ejercicio. Creador porque produce una nueva Constitución. Por el contrario, el Poder Constituyente derivado modifica la Constitución vigente mediante el procedimientoen ella establecido. Está limitado por la Constitución preexistente y es reformador porque se limita a modificar ésta.11 Burdeau señala que el Poder Constituyente originario "es un poder primario, incondicionado y completamente dueño de las formas sobre las que actúa.12 Para Recasens Síchez el Poder Constituyente no puede identificarse con la arbitrariedad. Está sometido a los valores jurídicos ideales y a las exigencias del bien común en una determinada circunstancia histórica.13

Si bien Schmitt señalaba que es característica esencial del ejercicio del Poder Constituyente no agotarse en su ejercicio permaneciendo en estado de latencia hasta que sea necesario nuevamente la revisión constitucional;14 forma parte de la lógica del estado constitucional que el Poder Constituyente desaparezca al aprobarse la nueva Constitución que se configura como ley suprema convirtiéndose los poderes del Estado en poderes constituidos.15 Al constitucionalizarse, el Poder Constituyente originario desaparece y da pasó al Poder Constituyente instituido, derivado o de reforma. En los estados constitucionales sólo volverá a manifestarse cuando existe una ruptura constitucional o excepcionalmente como lo estableció la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en sus sentencias del 19.01.99.16

Rivas Quintero sostiene que el Poder Constituyente siempre es originario considerando impropia la expresión Poder Constituyente derivado entendida como la "facultad atribuida constitucionalmente para que el Poder Constituido (Poder Legislativo) reforme la Constitución".17

Será necesario distinguir entre el Poder Constituyente siempre originario y el poder de reforma definido como "la facultad constitucionalmente conferida por el poder constituyente al poder constituido –y específicamente al órgano legislativo- para que mediante un procedimiento distinto y más complejo del que se emplea para dictar y reformar las leyes ordinarias, reforme la constitución para adecuarla a los cambios ocurridos en el país por razones económicas, políticas o sociales".18 Se distingue entre Poder Constituyente y poder de revisión en cuanto Poder Constituido dependiendo que la variación constitucional reconozca o no la permanencia de los caracteres generales que la identifican.19

Se trata de la técnica de la reforma constitucional mediante la cual se establece un procedimiento más agravado y difícil para modificar la Constitución que el que se sigue para modificar la ley ordinaria. Se trata de conciliar el principio político democrático y el principio jurídico de supremacía constitucional, configurando un poder especial entre el Poder Constituyente originario y el Poder

Constituido ordinario, al que la doctrina francesa conoce con el nombre de "poder constituyente constituido" (pouvoir constituant institué), y otros denominan "poder de reforma" o "poder de revisión".20

Tal criterio fue asumido por la Corte Suprema de Justicia abriéndole cauces a la realización de la Asamblea Nacional Constituyente que elaboró la Constitución de 1999. Expresó la Sala Político- Administrativa que "para realizar el cambio que el país exige, es el poder constituyente, como poder soberano previo y total, el que puede, en todo momento, modificar y transformar el ordenamiento constitucional. Pero ello no podrá hacerse sino en el ejercicio de sus atribuciones soberanas, operando como titular de la soberanía. A la inversa el poder de revisión, o poder constituido, en la medida en que aparece reglado y ordenado en la Constitución, se convierte en un poder limitado".21

La Corte entendió el Poder Constituyente originario como "potestad primigenia de la comunidad política para darse una organización jurídica y constitucional... Cuando se trata del gobierno ordinario, en cualquiera de las tres ramas en que se distribuye su funcionamiento, estamos en presencia del poder constituido. En cambio, lo que organiza, limita y regula normativamente la acción de los poderes constituidos es función del poder constituyente. Éste no debe confundirse con la competencia establecida por la Constitución para la reforma de alguna de sus cláusulas. La competencia de cambiar preceptos no esenciales de la Constitución, conforme a lo previsto en su mismo texto, es poder constituyente instituido o constituido, y aun cuando tenga carácter extraoficial, está limitado y regulado, a diferencia del poder constituyente originario, que es previo y superior al régimen jurídico establecido".22

Para la antigua Corte Suprema de Justicia la cláusula de inviolabilidad establecida en la Constitución de 1961,23 que pretendía prolongar su vigencia y asegurar la mayor estabilidad, establecía que la Constitución no "perderá su vigencia si dejare de observarse por acto de fuerza o fuere derogada por cualquier otro medio distinto del que ella misma dispone...", al igual que los procedimientos de reforma y enmienda, rigen única y exclusivamente para los órganos constituidos, y no obligan ni limitan la actividad del pueblo en su función de constituyente originario.

Brewer Carías sostiene que el Poder Constituyente, como poder soberano, total e inicial, no ligado o constreñido por norma constitucional alguna previa, porque él las crea, solo se manifiesta a la hora de constituir ex novo los estados y organizar políticamente una sociedad determinada, correspondiendo su ejercicio únicamente al pueblo.24

Históricamente, el Poder Constituyente actúa como un poder político de hecho, no encuadrable en un marco jurídico previo. Tuvo su origen en el constitucionalismo moderno en la Revolución Norteamericana de 1776, en la Revolución Francesa de 1789 y en la Revolución Hispanoamericana de 1811, cuando el pueblo soberano asume el poder total, haciéndose representar en Asambleas que constituyen un nuevo Estado o transformando radicalmente el anterior, dotándose de una Constitución. Por ello, Requejo Pagés señala que "El poder originario será el que ha constituido la primera Constitución de un Estado".25

De acuerdo a los esquemas trazados por el reverendo Wise en su Vindication for the Goverment of the New England Churches de 1717,26 lo común a todo proceso constituyente es la distinción de tres etapas, claramente diferenciadas, sucesivas y concatenadas: el momento de la libertad, el del pacto social y el acto constitucional.27

La primera tarea de los revolucionarios norteamericanos, como después harían los franceses, fue proceder al reconocimiento de la existencia de una esfera de la libertad individual absoluta, que se concretará en el plano normativo en las declaraciones de derecho fundamentales. Sólo en un momento posterior, y como garantía de aquéllos, es cuando proceden a la aprobación de la Constitución, en cuanto instrumento de la organización política de la sociedad sobre la base de la división de los poderes. En este reconocimiento de la existencia de una esfera de la libertad individual absoluta en la que el Estado no podía entrar salvo para salvaguardarla, de la existencia de derechos del hombre, por el solo hecho de serlo, preexistentes a la existencia del Estado encontraremos la base de la distinción entre sociedad y Estado y una diferencia fundamental frente a las constituciones estamentales en cuanto concesiones graciosas del monarca absoluto a las clases más poderosas.28

En Venezuela, nuestro primer Congreso declararía los Derechos del Pueblo el 01.07.1811,29 luego, el 05.07.1811 vendría la independencia de España y el nacimiento del nuevo Estado,30 y finalmente, el 21.12.1811 sancionaría nuestra primera Constitución.31 El segundo momento del proceso constituyente es el del pacto social, entendido como la manifestación de la voluntad de los ciudadanos de fundar un nuevo Estado o de mantenerse unidos en la misma cuando se trata de un Estado ya fundado, pero articulado en base a otros principios y valores.32 La tercera y última etapa del proceso constituyente es el momento constitucional. Creado o refundado el Estado, reconocida la existencia de una esfera de la libertad individual, es indispensable que ésta sea eficaz. Para lograrlo se procede a la aprobación de la Constitución que determina la organización política del Estado sobre la base de la división de los poderes, constituyéndose como un sistema de garantía de la libertad individual frente al poder político. 33

En Norteamérica, el Poder Constituyente se identifica, en cierta medida, con las tesis contractualistas al requerir siempre la participación directa del pueblo como efectivo titular de la soberanía. En Europa, partiendo de la tesis sostenida por Sieyés, se admite la delegación de competencias y se incorpora el principio representativo a la mecánica del Poder Constituyente. El concepto de soberanía popular es substituido por el de soberanía de laNación, que en realidad establecía "una ficticia soberanía de la Nación y una real y efectiva soberanía de las Asambleas".34

Mientras en los Estados Unidos de América, la teoría democrática del Poder Constituyente del pueblo se implantaría y desarrollaría, sin mayores obstáculos, teniendo como consecuencia directa y necesaria el principio de la supremacía constitucional;35 en Europa, los mismos principios encontraron grandes dificultades para su concreción que solo serían superadas en el siglo XX con el constitucionalismo democrático y social.36 En el constitucionalismo democrático y social, no se sigue el iter procesal de Wise. El proceso constituyente arranca del pacto social por el que nace el nuevo Poder Constituyente soberano, continúa con el proceso de elaboración, discusión y aprobación de la constitución, en la que quedan incluidos los derechos fundamentales. 37 La fuerza normativa de los derechos reside en que el Poder Constituyente los ha reconocido como tales.38

En dirección diferente apuntan autores como Ferrajoli para quien la soberanía es un pseudo- concepto, una categoría antijurídica, un reducto anacrónico cuya continuidad contradice la demanda de universalización de los derechos humanos. El Estado constitucional de derecho fundado en la autonomía de los pueblos debe substituir al Estado-nación basado en la soberanía.39

Ya Maritain había considerado el concepto de soberanía como intrínsecamente erróneo, destinado a confundir y producir la identidad entre Estado y sociedad, inicio de la perversión del Estado democrático. Según Maritain, los teóricos de la soberanía partiendo del derecho al autogobierno que naturalmente posee el pueblo que lo delega en sus gobernantes lo sustituyeron por el concepto de transferencia.40

Como el filósofo francés preferimos hablar del derecho a la autonomía plena, tanto en el ámbito interno como externo, propio de la sociedad política. Se parece a la soberanía en su carácter supremo pero se distingue porque la sociedad política no se puede gobernar a sí misma separada de sí y por encima de sí misma. Para Maritain "...ninguna entidad humana tiene, en virtud de su propia naturaleza, el derecho de gobernar a los hombres...".41 "El estado no es soberano; y ni siquiera el pueblo lo es. Sólo Dios es soberano".42
3. Concepto de Asamblea Constituyente

Una Asamblea Constituyente es básicamente una reunión de los representantes del pueblo con el propósito específico de discutir y sancionar una Constitución; Constitución que, en mayor o menor medida, determinará la estructura normativa de un proyecto de sociedad, señalará los principios que deben guiar su conducción, las formas de alcanzarlos, y por supuesto, la organización del Estado y los derechos y garantías ciudadanas; límitesnecesarios de la actuación de los gobernantes en un Estado de derecho. Esta clase de reunión de ciudadanos con tan grandes poderes y responsabilidades, generalmente, es convocada por quienes ejercen el poder de facto, producto de una revolución o de una propuesta de restauración. Quienes por las vías de hecho asumen el poder, determinan en un momento dado, generalmente con miras a alcanzar su legitimación, las reglas de convocatoria de la asamblea, el procedimiento de elección de los representantes populares, su instalación e incluso, a veces, su duración, atribuciones y limitaciones al ejercicio del poder constituyente; sin embargo, con frecuencia evita toda limitación previamente impuesta por los poderes constituidos de hecho o de derecho.43

Para Combellas "La asamblea originaria parte de un rompimiento del Estado de Derecho, se asienta en una legitimidad con vocación de legalidad que obliga a prescribir expresamente qué áreas del orden jurídico decide mantener vigente; mientras que la asamblea derivada, dado que no rompe con el Estado de Derecho, sin necesidad de declararlo, mantiene la plena vigencia de la normativa estatal, salvo aquellos estatutos jurídicos y principios estatales que expresamente decide derogar".44

Brewer Carías las considera "cuerpos de representantes convocados con el objeto de constituir o reconstituir el Estado, o establecer o restablecer la organización política de una sociedad dada".45
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