lunes, 9 de julio de 2012

Proteccion juridica de la familia

1. INTRODUCCION
La familia representa la primera institución de la organización de la sociedad, y por ende del Estado, cuya aparición se debe a la naturaleza consustancial del ser humano, de su naturaleza coexistencial que lo hace vivir en sociedad, y por su naturaleza misma de proyectarse y desarrollarse en su vida de relación con los demás, para cumplir sus propósitos.

La familia actual, como se sabe, no es la misma que la del antepasado, pues, la familia, al igual que la sociedad han venido y vienen experimentando un desarrollo en su historia como es natural, como consecuencia de su proceso evolutivo, cuyo desarrollo natural se debe a una serie de factores sociales, económicos, culturales, etc., condicionados por la sociedad y sus instituciones, y porque no, por las políticas legislativas; existiendo actualmente diversidad de formas de familia, en cuanto a su composición y estructura, requiriendo por tanto, la participación del Derecho que coadyuve a su protección integral.

Así también, la familia ha logrado alcanzar un determinado grado de desarrollo en función del avance del desarrollo de la ciencia, pues de hecho aparecerán una serie de situaciones que conciernen a la familia, que el derecho deberá estar a la altura de esas expectativas, por citar algunos supuestos, la aparición de nuevas formas de reproducción humana, relacionados a la fecundación artificial, el congelamiento de esperma para su posterior utilización, o de la células de la mujer, el derecho de conocer a sus padres del bebé nacido fruto de una unión de células, etc.

Una de las características de la familia, que lo hace ser una materia tan peculiar, y por tanto, requiere de un tratamiento legal especial, radica en su dimensión humana y social, pues no se trata de regular objetos, cosas o derechos que subyacen de los mismos, que por supuesto son necesarios para el ser humano en cuanto le sirven a sus intereses, sino que se trata de relaciones y situaciones humanas que implican desde el nacimiento de un ser humano para que alcance su desarrollo natural por lo menos con las condiciones mínimas e indispensables para que pueda lograr un desarrollo armonioso, hasta que se produzca su deceso por las implicancias que conlleva para su grupo humano; y también en su dimensión social, porque la familia no está o vive aislada, por el contrario está inmersa en un determinado grupo de familias e instituciones de acuerdo a una organización determinada de la sociedad y del Estado, siendo elemento activo por excelencia la persona humana, quien se proyecta a la sociedad, produciéndose así, esa ínter influencia recíproca entre la familia y sociedad, cuyo contenido también es de índole ética, pues la persona despliega su conducta orientándola en determinados propósitos, con base en determinados valores en cuanto le sirven a sus intereses, en tanto la sociedad y el Estado, deben protegerla.

La protección de la familia, es también evidente por la misma naturaleza de su existencia, radicando su defensa con fines de preservar a sus integrantes y que ante un acto violatorio a sus derechos, obviamente como es natural además de esa familia, será la sociedad y el Estado, quienes deben salir en su defensa.

Es así, actualmente se encuentra legalmente protegida la familia a nivel constitucional, en tanto su regulación legal “tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento”(1); resaltaremos también cómo recibe protección la familia en el Derecho Comparado; y por último, tocaremos brevemente, el orden supranacional, con basta normatividad, tanto en el sistema interamericano como en el sistema universal de protección de Derechos Humanos, y finalmente precisando algunas consideraciones para una protección integral de la familia. Es en esta materia que se aborda el presente trabajo.

2.- LA FAMILIA
2.1.- Formas de Familia
Se puede considerar que existen diversas formas de familia: de un lado, la familia nuclear formada por los padres (padre y madre) y sus hijos; de otro lado, la familia extensa, la familia que une a todos los parientes vinculados por lazos de sangre con un antepasado común, las uniones de hecho, con o sin hijos, las familias llamadas monoparentales o reconstituidas, compuesta por padre o madre con sus hijos. La familia nuclear se ha debilitado considerablemente a consecuencia de múltiples factores, lo que ha dado lugar a un aumento del número de divorcios, separaciones; y también las diversas formas de familia, las parejas de hecho, los hogares unipersonales, los nacimientos extramatrimoniales y las familias monoparentales o reconstruidas.

Así se concibe a la familia, como el primer ámbito donde se debe promover la igualdad de oportunidades, la solidaridad del grupo humano, “La familia es el primer ámbito para promover la equidad y la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y para la niñez, la tercera edad y las poblaciones en situación de pobreza y pobreza extrema, discriminadas y excluidas” (2).

2.2.- Familia que protege la Constitución
La Constitución consagra la protección de la familia, así “Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. ….”.

Es decir, la concepción actual de la familia no la confiere a la formada a través del matrimonio para el goce de protección, no siendo un pre requisito la celebración del matrimonio para gozar de dicha protección, aunque a su vez se reconoce la promoción del matrimonio.

La familia, como bien se sabe viene experimentando una serie de cambios, desde la concepción de su configuración hasta en su dimensión estructural, pues, la realidad nos muestra cómo se han extendido las familias formadas de una unión de hecho, con hijos o sin ellos, las familias nucleares, las monoparentales, las reconstituidas u otros grupos humanos formadas con personas del mismo sexo.

Se puede afirmar que en nuestra realidad, existen familias no solo formadas en base al vínculo matrimonial, sino también las formadas en base a una unión de hecho, incluso las familias monoparentales, las reconstituidas, y las llamadas familias extensas. Atendiendo a esta realidad, se hizo la Recomendación General, No 21, en este tema, así: Diversas formas de familia 13. La forma y el concepto de familia varían de un Estado a otro e incluso de una región a otra en un mismo Estado. Cualquiera que sea la forma que adopte y cualesquiera que sean el ordenamiento jurídico, la religión, la costumbre o la tradición en el país, el tratamiento de la mujer en la familia tanto ante la ley como en privado debe conformarse con los principios de igualdad y justicia para todas las personas, como lo exige el artículo 2 de la Convención (3).

Por otro lado, también se ha resaltado la importancia que los Estados partes en sus informes establezcan con precisión, la diversidad de familias en cuanto a su protección; así, en la Observación General No. 19, se precisa en el Numeral 2 (4): “2. El Comité observa que el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definición uniforme del concepto. Sin embargo, el Comité destaca que, cuando la legislación y la práctica de un Estado consideren a un grupo de personas como una familia, éste debe ser objeto de la protección prevista en el artículo 23. Por consiguiente, en sus informes, los Estados Partes deberían exponer la interpretación o la definición que se da del concepto de familia y de su alcance en sus sociedades y en sus ordenamientos jurídicos. Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado, "nuclear" y "extendida", debería precisarse la existencia de esos diversos conceptos de familia, con indicación del grado de protección de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de familia, como las de parejas que no han contraído matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes deberían también indicar en qué medida la legislación y las prácticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia y a sus miembros”.

3.- La familia Protegida en el Derecho Comparado
De una revisión breve del tratamiento protector de la familia, en el derecho comparado, notamos que existe diferencia en cuanto a su marco constitucional, resaltando especial atención en algunos países donde se establece con precisión una protección integral, e inclusive confiriendo igualdad en cuanto a su tratamiento.

Paraguay
Artículo 49.- DE LA PROTECCIÓN A LA FAMILIA.
La familia es el fundamento de la sociedad. Se promoverá y se garantizará su protección integral. Esta incluye a la unión estable del hombre y de la mujer, a los hijos y a la comunidad que se constituya con cualquiera de sus progenitores y sus descendientes.

Colombia
Artículo 42.- La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.

Ecuador
Artículo 37.- El Estado reconocerá y protegerá a la familia como célula fundamental de la sociedad y garantizará las condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Esta se constituirá por vínculos jurídicos o de hecho y se basará en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.
Protegerá el matrimonio, la maternidad y el haber familiar. Igualmente apoyará a las mujeres jefas de hogar.

Costa Rica
Artículo 51.- La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido.
Artículo 52.- El matrimonio es la base esencial de la familia y descansa en la igualdad de derechos de los cónyuges.

Panamá
Artículo 52.- El Estado protege el matrimonio, la maternidad y la familia. La ley determinará lo relativo al estado civil.
El Estado protegerá la salud física, mental y moral de los menores y garantizará el derecho de estos a la alimentación, la salud, la educación y la seguridad y previsión sociales. Igualmente tendrán derecho a esta protección los ancianos y enfermos desvalidos.

México
Artículo 4.-... Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos. Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la Fracción XVI del Artículo 73 de esta constitución.

Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo.

Es deber de los padres preservar el derecho de los menores a la satisfacción de sus necesidades y a la salud física y mental. La ley determinara los apoyos a la protección de los menores, a cargo de las instituciones públicas.

Bolivia.
Artículo 193.- El matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección del Estado.

Chile
Artículo 1.- ... La familia es el núcleo fundamental de la sociedad...

4.- PROTECCION SUPRANACIONAL DE LA FAMILIA
4.1.- SISTEMA UNIVERSAL
A) Declaración Universal de Derechos Humanos
Artículo 16, inciso 3:
“La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.

B) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Artículo 23, incisos 1 y 2:
“1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.”

C) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Artículo 10:
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.”

D) Convención sobre los Derechos del Niño
Quinto y sexto considerandos del preámbulo:
“Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad;
Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.”
Artículo 5º:
“Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.”

4.2.- SISTEMA INTERAMERICANO
A) Convención Americana de Derechos Humanos
Artículo 17, inciso 1:
“1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.”

B) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador).
Artículo 15:
“1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado quien deberá velar por el mejoramiento de su situación moral y material.
2. Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna.
3. Los Estados Partes mediante el presente Protocolo se comprometen a brindar adecuada protección al grupo familiar y en especial a:
a. Conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y después del parto;
b. Garantizar a los niños una adecuada alimentación;
c. Adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral;
d. Ejecutar programas especiales de formación familiar a fin de contribuir a la creación de un ambiente estable y positivo en el cual los niños perciban y desarrollen los valores de comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad.”

C) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo Sexto.
“toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella”.
Así también se encuentran otros instrumentos internacionales que conciernen a la familia.

5.- ALGUNAS CONSIDERACIONES PARA UNA PROTECCION INTEGRAL DE LA FAMILIA
La familia como grupo humano, es la que se defiende, independientemente de cualquier condicionamiento que se pueda inferir, poniéndose de relieve que, en cuanto al tratamiento legal de la familia, no debe descuidarse su naturaleza sociológica, pues, la familia por su misma naturaleza se establecen relaciones familiares de diversa índole entre sus integrantes y a su vez con la sociedad donde está asentada.

Consecuentemente con ello, de su tratamiento constitucional y legal dependerá en gran medida que la familia sea protegida integralmente para fortalecer esas relaciones y que en caso de conflictos familiares puedan encausarse adecuadamente para lograr esa armonía que debe existir para alcanzar su consolidación y fortalecimiento, atendiendo a esa dimensión sociológica antedicha, así también la dimensión psicológica por conllevar intrínsecamente relaciones afectivas, sentimentales, como procesos psicológicos las que se hacen más notorios en esos conflictos.

Dicho esto, de manera breve resalto las siguientes consideraciones:
1) La familia al ser formada por un grupo humano, su protección se sustenta en la defensa de la persona y el respecto de su dignidad, como el fin supremo de la sociedad y del Estado (5).

2) La familia es una institución, que no sólo interesa a sus integrantes, sino también a la sociedad y el Estado, en tanto y en cuanto la Nación se organiza a través de la ella, a la vez que el Estado teniendo en cuenta su rol desarrollará una regulación legal adecuada que tienda a dicha protección (6).

3) La familia aparece como el lugar apropiado para la persona donde recibirá desde su infancia las primeras muestras de afecto y cariño de sus padres y de quienes lo rodean, y en la que se consolidará, por ende, su personalidad, con identificación de su ser individual, único, y capaz de proyectarse.

4) La familia en nuestra realidad, se ha venido formando con base en una unión matrimonial, en una unión de hecho, las familias monoparentales o reconstituidas, incluso subsiste las llamadas familias extensas. Esta diversidad de situaciones debe conllevar a tratamiento legislativo integral que los involucre en cuanto a su protección con independencia de sus diferencias en su formación estructural.

5) Una de las razones de la importancia de la familia, radica en que, como representa el primer grupo humano de organización de la sociedad y del Estado, en tal sentido, la familia se proyecta a la sociedad donde está inmersa, y por tanto se le atribuye ser fuente de proyección de valores; así, la familia es el “medio vital de preservar y transmitir valores culturales; es el paradigma del mundo exterior para el niño” (7).

6) Otro aspecto, que se debe tener en cuenta es la ínter influencia recíproca y de carácter ético, que existe entre la familia y sociedad, pues los integrantes de la familia despliegan su conducta en base a determinados valores que subyacen de ella y la sociedad, a la vez que ésta última, en cuanto está organizada le brinda su protección porque le sirve de base para su organización, a la vez que la sociedad recibe el aporte de los integrantes de la familia para su desarrollo, siendo por tanto, connatural esta dimensión coexistencial recíproca. Es por ello, se dice con acierto que la familia es la “primera fuente de humanización” (8). En ese sentido, se afirma también que “La familia tiene el preciso deber de concurrir a la humanización de la sociedad y a la promoción de las personas” (9).

7) Al abordar determinado problema relacionado a la familia, resulta de especial relevancia esas dimensiones social, jurídica y psicológica, e inclusive otras igualmente importantes; las dos primeras, en cuanto a las relaciones familiares con sus efectos que produce, personales y patrimoniales, o sucesorios, y la última, por conllevar por su naturaleza, aspectos muy sensibles como la afectividad o los sentimientos, las emociones, como procesos psicológicos.

8) Por la misma visión interdisciplinaria del derecho, ésta ha de servirse de la concurrencia de otras ciencias para lograr su realización. De ahí radica su importancia al momento de abordarse una solución determinada, sobre todo de familia, cuyos protagonistas deben ser la pareja y sus hijos con la ayuda de la sociedad y el Estado representado por sus autoridades que tiene que ver con este tema, pero estando atento para captar ese plus que viene agregado en esa afectividad, sensibilidad o emotividad que conllevan necesariamente esas relaciones humanas en conflicto, pues no se trata de asuntos como se dijo al inicio de este trabajo, de solución de cuestiones de objetos o cosas, sino de la espiritualidad humana, de lo más profundo de los sentimientos de una persona en su dimensión humana y sensible como vivenciador de los procesos psicológicos y los valores que subyacen de la persona y familia; el mismo que incumbe a la sociedad y el Estado, que a través del Poder Judicial o Ministerio Público, u otros medios alternativos de solución de este tipo de conflictos pueda encaminarse con la debida especialización, y una de las herramientas para ello, es el uso de las técnicas de composición de conflictos en materia de familia en el momento oportuno (10), técnicas que es perfectamente aplicable en sede Judicial y Fiscal (11), dado que en la solución de un conflicto, sobre todo de familia, depende, en gran medida, del éxito en el uso de las técnicas usadas, teniendo en cuenta esas dimensiones humanas.

(1) Artículo 233 del Código Civil.
(2) Plan Nacional de Apoyo a la Familia 2004 – 2011.
(3) La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares: 04/02/94. Recomendación general No. 21 (13ª período de sesiones, 1994).
(4) Protección de la Familia al matrimonio e igualdad de los esposos (art. 23) 27/07/90. Observación general 19 (General Comments). Observación general 19 Protección de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos (39ª período de sesiones, 1990).
(5) Artículo 1 de la Constitución Política del Estado.
(6) El artículo 233 del Código Civil “La regulación jurídica de la familia, tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento en armonía con los principios y normas proclamadas por la Constitución del Estado”.
(7) Plan Nacional de Apoyo a la Familia, citando a ONU, 1994 Año Internacional de la Familia. Departamento de Información Pública.
(8) “San Josemaría, tenía muy clara la misión de la familia: ser la primera fuente de humanización, la cuna y custodia de la humanidad, de desarrollo personal, y, por eso, permanentemente recordaba a los padres de familia la necesidad de ser fieles a su misión, a los fines del matrimonio, entre los cuales no sólo está la procreación y cuidado de la prole, sino también su educación”, dijo la doctora Ana María Araujo de Vanegas, profesora de la Universidad de La Sabana, Colombia. Estudiaron la función de la familia y la universidad en la formación de valores. En www.udep.edu.pe.
(9) Familia, Teología Moral. www.mercaba.org
(10) Existe una diversidad de Técnicas de Conciliación en materia de familia, siendo las más usuales, aunque no menos importantes, la Paráfrasis, o el Replanteo, la primera, de manera sucinta, es la que permite expresarles en lenguaje sencillo recogiendo los hechos relevantes que se identifiquen, y también los sentimientos que se capten, para estar seguro de lo que las partes pretenden expresar y la sensibilidad subyacente. Siendo perfectamente aplicable por quienes tienen esta posibilidad de abordar asuntos, sobre todo de familia; ésta técnica ayudará en la comunicación y comprensión cabal del problema, a la vez que se gana confianza para que puedan expresar toda su problemática para su abordamiento y solución cabal, pero también conjugando oportunamente la segunda técnica mencionada, pues obviamente se tratará de evitar esa carga negativa o de ofensas en cuanto existirá el “echar la culpa” el uno al otro y viceversa, a la vez rescatando los intereses subyacentes y negociando en base a ellos y no con basamento en las posiciones encontradas o contradictorias que eventualmente puedan mostrar las partes frente al Conciliador.
(11) La Ley 28494 confiere competencia al Fiscal de Familia, actuar como Conciliador en asuntos referidos a Alimentos, Régimen de Tenencia, Visitas y Patria Potestad.
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