jueves, 13 de noviembre de 2014

Filiacion extramatrimonial

Ahora tocamos un tema que está en el debate, el tema del hijo extramatrimonial, que es aquel hijo procreado fuera del matrimonio, siendo uno de los derechos de los niños el de conocer quién es su progenitor y que se le reconozca para ejercer sus derechos así como sus obligaciones que le corresponden.

Para el Código Civil son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio. Entre los medios de prueba de la filiación extramatrimonial son el reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad, mediante las cuales se asentaran una nueva partida o acta de nacimiento.

El reconocimiento del hijo extramatrimonial es de manera voluntaria, pues como sabemos al hijo nacido dentro del matrimonio se presume matrimonial. Las personas que pueden reconocer al hijo extramatrimonial son el padre y la madre conjuntamente o por uno solo de ellos, esa es la regla pero la excepción seria que los padres se encuentren incursos en algunas de las causales de incapacidad absoluta o relativa o se encuentren desaparecidos o también cuando los padres sean menores de catorce años. En este último caso, una vez que el adolescente cumpla los catorce años, podrá reconocer a su hijo

Existen tres formas de reconocimiento:

a.- Registro de nacimientos
b.- Escritura pública
c.- Testamento

A.- Reconocimiento en el registro de nacimiento:

El reconocimiento en el registro puede hacerse en el momento de inscribir el nacimiento o en declaración posterior mediante acta firmada por quien lo practica y autorizada por el funcionario correspondiente.

B.- Reconocimiento por escritura pública:
Cuando se reconoce al hijo extramatrimonial ante un notario de manera voluntaria por medio de una escritura pública, debiendo el notario incorporarlo a su protocolo notarial.

C.- Por testamento:
Cuando el testador reconoce a una persona como su hijo extramatrimonial, sea por testamento por escritura pública, cerrado o ológrafo.
Puede reconocerse al hijo que ha muerto dejando descendientes.
El reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable, ya que estamos ante un hecho trascendental este no puede estar sujeto a modalidad, y una vez realizado no puede ser revocado, por la estabilidad y seguridad jurídica que necesita el menor.
El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable.
El hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cónyuges no puede vivir en la casa conyugal sin el asentimiento del otro, esto es debido a que puede crear conflictos con el cónyuge que no lo ha reconocido, por el ingreso de una persona foránea a su matrimonio.

El reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios ni derecho a alimentos, sino en caso que el hijo tenga respecto de él la posesión constante de
estado o consienta en el reconocimiento, pues puede deberse a un interés patrimonial o de otro tipo.
El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo El plazo para negar el reconocimiento es de noventa días, a partir de aquel en que se tuvo conocimiento del acto. Este es el caso que uno de los cónyuges está ausente por diversos motivos, como el de enfermedad, viaje, negocios, etc., tiene noventa días desde que tuvo el conocimiento del nacimiento de esta persona para negar el reconocimiento que es hijo suyo.
El hijo menor o incapaz puede en todo caso negar el reconocimiento hecho en su favor dentro del año siguiente a su mayoría o a la cesación de su incapacidad, es decir una persona que no considera que la persona que lo ha reconocido sea su padre o madre, cuando tenga diecinueve años o si es mayor de edad y cesa su incapacidad, puede negar dicho reconocimiento.
La declaración judicial de filiación extramatrimonial, surge cuando la persona presuntamente padre o madre niega que es progenitor de esa persona, aquella tendrá la posibilidad que se le reconozca como hijo suyo en la iba judicial. La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada por las siguientes presunciones:

1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la
demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia.
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.
4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción.
5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable.

6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.

Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. Es decir, si la persona no niega que una persona sea hijo suyo, aquella persona fuera del matrimonio no podrá declararse como padre por filiación judicial extramatrimonial.
El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza, es decir la prueba del ADN.
La acción de filiación extramatrimonial corresponde sólo al hijo. La madre, aunque sea menor de edad, puede ejercerla en nombre del hijo,
durante la minoría de éste, es decir como representante. El tutor y el curador, en su caso, requieren autorización del consejo de familia.
La acción no pasa a los herederos del hijo. Sin embargo, sus descendientes pueden continuar el juicio que dejó iniciado, por ser una acción personalísima.

La acción puede ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del demandante, esta es una opción que la elige el demandante. No caduca la acción para que se declare la filiación extramatrimonial.
La sentencia que declara la paternidad o la maternidad extramatrimonial produce los mismos efectos que el reconocimiento. En ningún caso confiere al padre o a la madre derecho alimentario ni sucesorio.
En los procesos sobre declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biológica, genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.
También son admisibles estas pruebas a petición de la parte demandante cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de los demandados será declarada sólo si alguna de las pruebas descarta la posibilidad de que corresponda a los demás autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a alguna de las pruebas, será declarada su paternidad, si el examen descarta a los demás. La obligación alimentaria es solidaria respecto de quienes se nieguen a someterse a alguna de las pruebas.

Como conclusión diremos que es la obligación moral y ética de la persona en
reconocer aquellos hijos que procrea fuera del matrimonio, debe hacerse responsable de sus actos, por que traer a una criatura al mundo es una gran responsabilidad, no hacerlo no solo conlleva acciones legales, sino que esa criatura sufrirá traumas y problemas psicológicos, que repercutirá en su vida familiar y laboral.

2. Fuerza probatoria de la prueba del ADN:
La prueba científica materia de esta exposición, la cual se da a través del examen comparado de huellas genéticas del presunto padre y del hijo, resulta ser más que suficiente para establecer a ciencia cierta, la paternidad, pues permite disipar toda duda respecto de la existencia del vínculo de filiación biológico, por lo mismo algunos autores la consideran como "La reina de las pruebas", otros la califican como "La prueba perfecta", advirtiéndose que tal como está regulada en nuestro ordenamiento jurídico procesal, se trata de una prueba pericial, por tanto se sujeta a las reglas establecidas en el Código Procesal Civil, para la actuación de este medio probatorio dentro de un proceso judicial, que lógicamente está supeditada incluso al contradictorio de la prueba.
No perdiéndose de vista que incluso nuestro ordenamiento jurídico procesal prevé que los medios probatorios son valorados conjuntamente, no obstante la eficacia probatoria que tiene dicha prueba biológica respecto a los demás medios probatorios que pueden haberse admitido y actuado en un proceso judicial sobre Declaración de
Paternidad Extramatrimonial.

3. Aspectos procedimentales respecto a la filiación judicial de paternidad extramatrimonial:
Salió publicada en el Diario Oficial "EL Peruano" la ley N° 28457 que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, trayendo consigo innovaciones en materia procesal respecto a tal declaración, pues se trata de una ley especial que determina la competencia y la vía procedimental solo para las pretensiones que se sustentan en el inciso sexto del art. 402° del Código Civil, siendo esto así constituye una ley que ha sido dada por el Congreso de la República en uso de las facultades conferidas por el artículo 103° de la Constitución Política del Estado, pudiendo expedirse leyes de carácter especial porque así lo exige la naturaleza de las cosas, y no por razones de diferencias de personas, constituyendo una fórmula diferenciada respecto a las demás causales para declarar la filiación judicial extramatrimonial, entiéndase a los cinco restantes supuestos previstos en el art. 402°, ello debido a las siguientes razones:
En primer lugar la medida especial de regular el proceso de reclamación de paternidad para aquellas pretensiones que se sustentan en la causal del inciso sexto del art. 402° del Código Civil, constituyendo política legislativa en materia social establecida por el Estado, promoviendo el reconocimiento de la filiación por parte de los presuntos progenitores, fomentando la plena vigencia de los derechos humanos y la asunción de la paternidad responsable; en segundo lugar, nuestra realidad social ha conllevado a que se opté por un procedimiento especialísimo para dilucidar tal reclamación y no estar sometido a las reglas previstas para la vía procedimental de proceso de conocimiento, teniendo en cuenta la certeza de la prueba genética del ADN.

Ahora, con la modificación efectuada por la ley N° 28457 que establece una competencia especial a los Juzgados de Paz Letrado y una vía procedimental propia especial, conociendo en grado los Juzgados Especializados de Familia, y que tal opción adoptada por el legislador, si bien es cierto no resulta ser inconstitucional, incluso se ha modificado la Ley Orgánica del Poder Judicial, respecto a competencia de los Organos Jurisdiccionales, no es menos cierto que dicha competencia dada a los Juzgados de Paz Letrado, podría traer consigo cierto problemas, como que quien resuelva no sea el órgano jurisdiccional más adecuado ni especializado para ello, con la atingencia que para cumplirse el principio de Doble Instancia en caso de apelación ya no sea Sala de la Corte Superior.
Otro problema trascendental que se podría presentar es lo concerniente al un debido emplazamiento al demandado, pues de darse el caso que se presente un indebido emplazamiento o que simplemente se proporcione una dirección domiciliaria inexistente o inexacta, se estaría atentando con una de las garantías de la Administración de Justicia, cual es la del debido proceso, la cual comprende el Derecho a Defensa del demandado, quedando de manifiesto éste en el debido emplazamiento, que no sólo importa tal, sino la posibilidad de citar y hacer valer los medios legales, técnicos y de defensa para los justiciables que prevé nuestro Ordenamiento Jurídico Procesal, ante lo cual debe tomarse todas las providencias del caso para efecto de establecer un real y válido emplazamiento.

Resulta oportuno traer a colación lo previsto en la Cuarta Disposición Complementaria de la ley en referencia, que dispone que los procesos en trámite se adecuarán a lo dispuesto en dicha ley, ello concordante con la Segunda Disposición Final del Código Procesal Civil, que dispone que las normas procesales son de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite, en mi modesto parecer deberían adecuarse los procesos en trámite al procedimiento establecido, por varias razones, una de ellas es que al estar sustentada la pretensión de declaración judicial de filiación al inciso sexto del art. 402°, resultaría engorroso someterse a las reglas previstas para la vía procedimental de proceso de conocimiento, habida cuenta que se basa en la realización de la prueba científica del ADN.
En la investigación sobre la filiación siempre van a existir intereses contrapuesto, es la ley de lucha de contrarios, la antinomia, la misma dialéctica, pero por encima de ello está el interés superior de toda persona, su derecho universal a su propia identidad, de conocer quién es su progenitor, incluso sobre el supuesto derecho a la intimidad del reclamado, y que en la doctrina constitucional se halla enmarcado para dilucidar y prevalecer el Principio de Razonabilidad, el cual permite la prevalencia de un bien jurídico sobre otro, es allí donde se presenta el límite de un derecho constitucional frente a otro.

4. De la forma de reconocimiento:
El C.C. peruano de 1984 somete el reconocimiento voluntario a las reglas siguientes:
Según el artículo 390°, el reconocimiento puede hacerse en el registro de nacimiento, en escritura pública o en testamento. Se entiende a voluntad del otorgante.
En cuanto al reconocimiento en el Registro del Estado Civil puede hacerse en el momento de inscribir el nacimiento o en declaración posterior mediante acta firmada por quien lo practica y autoriza por el funcionamiento correspondiente.
Cualquiera que sea la forma del reconocimiento, prescribe el artículo 392°, que cuando el padre o la madre hiciera el reconocimiento, no puede revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo, toda indicación al respecto se tiene por no – puesta.

5. Los efectos del reconocimiento:
Los efectos que genera el reconocimiento voluntario son casi los mismos que los producidos por la filiación matrimonial, tales efectos son:
El reconocimiento, en el caso de los hijo menores de edad, da lugar a la Patria Potestad, sin más limitaciones que las de los artículos 397° y 421°.
Genera la obligación alimentaria recíproca entre el padre reconociente y el hijo reconocido, lo mismo que respecto a sus correspondientes parientes, en los términos prescritos por los artículos 472° y siguientes.

También es recíproca la vocación hereditaria entre los sujetos del reconocimiento y sus respectivos parientes susceptibles de ser llamados a la sucesión con el carácter de forzosos o legales, como se desprende de lo prescrito por el artículo 818°, con la excepción del artículo 398°, que establece que el reconocimiento de un hijo extramatrimonial mayor de edad, no confiere al que lo hace, derechos alimentarios ni sucesorios, sino en el caso que el hijo tenga respecto de él la posesión constante de estado o consienta en el reconocimiento.

En cuanto al apellido, el hijo extramatrimonial le corresponde los apellidos del progenitor que lo haya reconocido. Si es reconocido por ambos, lleva el primer apellido de los dos.
Genera el derecho para el padre reconociente de concurrir al asentimiento para el matrimonio del menor reconocido, artículo 244°.
El reconocimiento genera los derechos que la ley atribuye a los padres respecto a la tutela, curatela y el consejo de familia.

6. De la impugnación al reconocimiento:

Sólo es posible atacar la validez del reconocimiento mediante la acción de la impugnación. El titular de la acción de negación o impugnación del reconocimiento, puede ejercerla:

El padre o la madre, que no haya intervenido en el reconocimiento.

El propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto.
Quienes tengan interés legítimo en impugnar el reconocimiento, como podrían ser quienes tengan vocación hereditaria a falta del reconocido, o incrementar su participación en la herencia.
En cuanto al plazo, el artículo 400° del C.C. de 1984, establece sólo noventa días, en lugar de los tres meses que señaló el artículo 364° del C.C. de 1936, a partir del día en que se tuvo conocimiento del acto impugnado.

7. Nociones Generales:

Existen entonces dos formas de constatación de la filiación extramatrimonial: el reconocimiento voluntario de los padres y la investigaciónjudicial o declaración judicial de la citada filiación.
En el caso del reconocimiento voluntario, el padre o la madre, declara voluntaria y formalmente como suya el hijo extramatrimonial que se le atribuye. Cuando no es posible esto, por la negativa o resistencia del padre o la madre, no queda otra alternativa que la investigación judicial, que autoriza al hijo para que la solicite sin la voluntad o contra ella de los padres.

Los casos y causales de paternidad extramatrimonial que enumera el artículo 402°, del C.C. de 1984, son los siguientes:

a) Se refiere a todo escrito, que sin constituir una forma legal del reconocimiento, implica una constancia o voluntad de reconocimiento o de indiscutible admisión de paternidad.

1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admite.
La posesión del estado de hijo extramatrimonial importa un
verdadero reconocimiento, o de admisión de la relación paterno filial, o sea cuando el presunto padre ha tratado al demandante como hijo suyo, lo ha alimentado, lo ha educado y permitido usar su apellido, y que lo haga reconocer por la familia.
2. Cuando el hijo se halla, o se hubiese hallado un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia.
El primer requisito para la configuración de ese causal es el concubinato, el segundo exige la concepción de la madre que se haya producido durante la época de dicha unión.
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción.
Como se trata de delitos rige el principio de que todos son inocentes mientras no se establezca lo contrario en la sentencia correspondiente.
4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción
El Doctor Héctor Cornejo señala que la promesa de matrimonio ha sido incluida no como ejemplo sino como el único. Y que a semejanza de la causal para la configuración del causal de seducción se requiere de la previa sentencia penal codificadora de la seducción y condenatoria del autor.
5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable.
6. El vínculo parental entre el presunto padre y el
hijo

Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.

1. El artículo 409° establece que la maternidad extramatrimonial puede ser declarada judicialmente cuando se prueba el hecho del parto y laidentidad del hijo.
2. Declaración judicial de la maternidad
El hijo que haya obtenido por declaración judicial su filiación extramatrimonial, sin excepción alguna adquiere todos los derechos respecto del padre, o la madre, que en su caso adquiere el hijo reconocido. Por su lado el padre o la madre también adquiere los mismos derechos que le confiere el reconocimiento, con excepción de los derechos alimentarios y sucesorios.
3. Efectos de la declaración judicial de la filiación extramatrimonial
1. El único titular de la acción de declaración es el hijo, en caso de minoría de edad del hijo, autoriza a la madre, aún siendo menor de edad o al padre para ejercer la acción en nombre del hijo. Si en caso los padres estén excluidos de la Patria Potestad o el hijo sea incapaz pueden interponer la acción del tutor o curador, en su caso, con la correspondiente autorización del consejo de Familia.
2. Del titular de la acción
La acción recae en contra del presunto padre y habiendo fallecido éste, en contra de sus herederos. Si sus herederos no son conocidos o no tiene herederos, entonces en el primer caso la acción se dirige en contra del
Defensor de Herencia que se nombra para el efecto, y en el segundo caso, se solicita la declaración de herederos y se hace valer la acción en contra de ellos.
3. De quienes son los demandados
El C.C. de 1984 en el artículo 408° dicta que la acción de investigación, tanto de la paternidad como la maternidad extramatrimonial, puede ser ejercida ante el Juez del domicilio del demandado o del demandante.
4. Del juez competente
El C.C. de 1984 en el artículo 235°, estableció de que todos los hijos tienen iguales derechos y posibilidades, sin excepción alguna, por ello la acción investigatoria de la filiación extramatrimonial, de la paternidad y maternidad, no caduca.
5. De la no caducidad de la acción
6. De las pruebas genéticas
Mediante el artículo 413° del C.C. de 1984, se admitió la prueba de los grupos sanguíneos, dejando abierta la posibilidad para la utilización de otros medios probatorios igualmente de validez científica.
El estado actual de la ciencia y de la tecnología ha permitido que mediante la Ley 27048 se introduzca en el área de la investigación tanto de la filiación matrimonial como de la extramatrimonial la actuación de las pruebas genéticas entre ellas, la más importante, la del ADN a la que se atribuyen resultados definitorios para comprobarlas o para negarlas, adquiriendo con ello el carácter de pruebas privilegiadas, de valor superior a las demás.
4. Las reglas procesales
El artículo 415° señala que el hijo extramatrimonial sólo puede
reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre, durante la época de la concepción, una pensión alimentaria hasta la edad de 18 años. La pensión continúa vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental.
5. Derechos del hijo alimentista
6. Derechos de la madre soltera
El artículo 414° señala el ejercicio de los derechos de la madre soltera, que está sometido a las reglas siguientes:
a. La madre soltera tiene derecho a percibir alimentos durante los 60 días anteriores y los 60 días siguientes al parto.
b. Al pago de los gastos del embarazo y del alumbramiento.
c. Tiene acción para indemnizada por el daño moral en los casos de abuso de autoridad o de promesa de matrimonio, si esta última consta de modo indubitable, de cohabitación delictuosa o de minoridad al tiempo de concepción.
d. Las acciones concedidas a la madre, son personales y deben ser ejercidas antes del nacimiento del hijo o dentro del año siguiente, en contra del padre o de sus herederos, ante el Juez del domicilio del demandado o del demandante.
e. Es de hacer presente que el C.C. de 1984, en lo que se refiere a los derechos de la madre, no otorga al demandado el derecho de contradecir la demanda en los casos del artículo 403°, que si le otorgaba el C.C. de 1936, mediante el artículo 371°
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