sábado, 22 de noviembre de 2014

La libertad sindical individual

3.1. De organización.

3.1.1. Constitución.
Según el artículo 2 del Convenio 87 de la OIT, los trabajadores sin ninguna distinción, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, sin autorización previa.

En lo que se refiere a los trabajadores comprendidos por el derecho, éstos son los regulados por el Derecho del Trabajo, es decir, todos aquellos que prestan servicios personales y subordinados a un
empleador, siendo remunerados por éste, incluyendo a los empleados públicos; pero también los independientes.

En nuestro ordenamiento, los empleados públicos estuvieron prohibidos de sindicarse por el artículo 49 de la Ley 11377, hasta que por la Decimosétima Disposición General y Transitoria de la Constitución de 1979 se ratificó el Convenio 151 de la OIT. Aunque la prohibición resultaba manifiestamente incompatible con el Convenio 87 de la OIT, se consideró vigente dicha Ley hasta entonces.

Ya vimos las exclusiones contempladas en la Constitución (artículos 42 y 153), referidas todas a categorías de empleados públicos. A ellas, la legislación les añade - de modo ya no sólo incompatible con el Convenio 87 de la OIT sino con la propia Constitución - las del personal civil que forma parte de las fuerzas armadas y la policía (artículo 2 del Decreto Supremo 003-82-PCM) y de los trabajadores de las empresas militares (Sexta Disposición Final del Decreto Supremo 027-90-MIPRE).

Una tercera exclusión, que era la de los trabajadores de empresas de servicios de seguridad privada, ha quedado sin efecto (Decreto Supremo 005-94-IN).

A las organizaciones de los trabajadores no dependientes la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo se les aplica supletoriamente (artículo 6), de similar modo al que lo establecía nuestra anterior Constitución (artículo 52).

Los requisitos que debe poseer el trabajador para constituir organizaciones sindicales son los de: pertenecer a la empresa, actividad u oficio, en el caso del sector privado, y a la carrera administrativa, en el del sector público; no formar parte del personal de dirección y de confianza; y no estar afiliado a otro sindicato del mismo ámbito (en ambos regímenes) (artículo 12 de la LRCT, para el sector privado; y artículo 42 de la Constitución, artículos 1 y 7 del Decreto Supremo 00382-PCM y artículo 1 del Decreto Supremo 026-82-JUS, para el sector público). El requisito de no encontrarse en período de prueba, que habia sido considerado contrario al Convenio 87 de la OIT por el CLSOIT, en la Queja interpuesta contra la LRCT por organizaciones sindicales peruanas (Casos 1648 y 1650), fue suprimido por la Ley 27912.

Los menores de edad que sean adolescentes (entre 12 y 18 años) están expresamente autorizados para sindicarse (artículo 66 del Código de los Niños y Adolescentes).

La frase “las organizaciones que estimen convenientes” contenida en el Convenio 87 de la OIT, permite a los trabajadores constituir organizaciones sindicales por ámbitos distintos, así como varias de ellas por cada ámbito. En lo primero, nuestra legislación del sector privado contempla cuatro ámbitos: la empresa (e incluso unidades menores al interior de ella, como la categoría, sección o establecimiento), la actividad, el gremio y los oficios varios (estos sindicatos tienen de común y de distinto lo que aparece en el Cuadro 2) (artículo 5 de la LRCT y artículo 4 de su Reglamento).

En este rubro, el CLS-OIT desestimó la Queja sindical contra la LRCT, por considerar que se ofrece a los trabajadores en forma potestativa varias modalidades de organización. En el sector público, el ámbito es la repartición, esto es, la unidad con pliego presupuestario propio (artículos 7 y 8 del Decreto Supremo 003-82-PCM).

En este tema, la cuestión central es la del mínimo necesario de trabajadores para constituir una organización sindical, que en nuestra legislación es de 20, tanto en el régimen privado como el público, para la empresa y la repartición, respectivamente, y de 50 para los ámbitos mayores, en el sector privado (artículo 14 de la LRCT, modificado por la Ley 27912, para el sector privado; y artículo 9 del Decreto Supremo 003 - 82 - PCM, para el sector público). El CLS-OIT tiene el criterio de que 20 miembros no parece una cifra exagerada, aunque el original de 100 sí, por lo que pidió y obtuvo su reducción. Habría que tener en cuenta la realidad microempresarial abundante en el país, para analizar la cifra en ese contexto.

En los ámbitos en los cuales el número de trabajadores no llegue a 20, éstos podrán elegir a sus delegados para que cumplan similares funciones. En el sector privado no se precisa un número mínimo de trabajadores para estos fines (artículo 15 de la LRCT), siendo de 5 en el sector público (artículo 3 del Decreto Supremo 026 - 82 - JUS). El CLSOIT opina (para el caso del sector público) que excluir de la sindicación a esos trabajadores es incompatible con el Convenio 87 de la OIT (Caso 1138).

En lo segundo, el fondo del asunto es el del número de organizaciones sindicales que pueden constituirse por cada ámbito: si la legislación admite sólo una, estaremos ante lo que la doctrina llama “unicidad sindical”, y si admite varias, ante la denominada “pluralidad sindical”.

En este último caso, si por voluntad de los trabajadores no se constituye sino una organización sindical, tendremos lo que se conoce como 11  unidad sindical. La citada frase del Convenio 87 de la OIT, pues, se pronuncia en favor de la pluralidad sindical.

Nuestro ordenamiento interno recoge hoy en día la pluralidad sindical.

En el sector privado, la LRCT exige sólo 20 trabajadores para formar un sindicato, sin demandar a la vez que ellos representen porcentaje alguno del total (artículo 14). En el sector público, el mínimo de 20 trabajadores sí debe significar al menos el 20% del total (artículo 9 del Decreto Supremo 003-82-PCM). Por eso se dice que en el primer caso estamos ante una pluralidad plena y en el segundo ante una restringida, esta última condenada por el CLS-OIT.

Finalmente, la prohibición de autorización previa para la constitución sindical, consiste en sujetar el nacimiento de las organizaciones sindicales a la sola voluntad de sus miembros, aunque no excluye que para la adquisición de la personalidad gremial y/o jurídica sea necesaria la inscripción en el registro, siempre que el registrador no tenga poderes discrecionales (artículo 7 del Convenio 87 de la OIT).

Nuestro ordenamiento interno obliga a las organizaciones sindicales a inscribirse en el registro (que lleva la Autoridad de Trabajo), que confiere personalidad gremial en el régimen privado (obteniéndose la jurídica por la inscripción en el registro de asociaciones, que procede por el solo mérito de la anterior) y jurídica en el sector público. La inscripción en el registro del sector privado opera automáticamente con la presentación de la solicitud respectiva (artículos 17 a 19 de la LRCT y artículo 22 de su Reglamento, para el sector privado; y artículo 11 del Decreto Supremo 003-82-PCM y Ley 27556, para el sector público).

Sobre esta materia, el CLS-OIT desestimó la Queja interpuesta por las organizaciones sindicales peruanas, referida a la LRCT, por considerar que la obtención del registro se subordina al cumplimiento de requisitos formales no sujetos a la discrecionalidad de las autoridades.

3.1.2. Afiliación.

La afiliación sindical tiene una dimensión positiva, cual es el derecho de los trabajadores a afiliarse a la organización sindical de su elección, con la sola condición de observar sus estatutos, y otra negativa, que conlleva el derecho de desafiliarse y - según algunos autores también el de no afiliarse - que según otros, es sólo el no ejercicio del derecho de afiliación.

El aspecto positivo está claramente garantizado por el Convenio 87 de la OIT, añadiendo el Convenio 98 de la OIT que no podrá sujetarse el 12 empleo, causar perjuicio o provocar el despido de un trabajador para lograr su no afiliación o desafiliación (artículo 1.2). Sobre este tema volveremos después, al tratar la protección de la libertad sindical.

El aspecto negativo es controvertido, siendo aceptado por algunos Estados (como los anglosajones y los escandinavos) y por otros, no (como el nuestro). En los primeros existen las llamadas “cláusulas sindicales de exclusión”, pactadas en convenios colectivos, en virtud de las cuales se puede prohibir el acceso al empleo de los trabajadores no afiliados o despedírseles si no se afilian al cabo de un tiempo o si se desafilian, obligándolos, pues, a afiliarse y mantener su afiliación.

En nuestro ordenamiento interno se consagra también la libertad negativa, impidiéndose, por tanto, la celebración de cláusulas sindicales de exclusión. Aunque la actual Constitución no se pronuncia sobre la cuestión (por contraste con la anterior), sí lo hace la legislación del sector privado y del público (artículos 3 y 11 de la LRCT, para el sector privado; y artículo 5 del Decreto Supremo 003-82-PCM, para el sector público). Asimismo, el Código Penal tipifica como delito el obligar a otro a integrar o no un sindicato (artículo 168.1), protegiendo la libertad negativa y positiva, respectivamente.

3.2. De actividad.

3.2.1. Participación.

El derecho de participación es de contenido muy amplio, estando normalmente regulado por los estatutos de la organización sindical.

Entre otros, comprende los derechos a emitir opinión, participar en las decisiones, elegir y ser elegido, etc.
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