domingo, 23 de noviembre de 2014

Principios constitucionales de la familia

El artículo 233 del Código Civil de 1984 establece que "la regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la Constitución Política del Perú". Siendo así, interesa conocer cuáles son esos principios constitucionales relativos a la familia.

Antes, cabe recordar que la Constitución es una norma jurídica y sus preceptos gozan de eficacia jurídica. Y no solo están dotados de un mero carácter programático, aunque este también les puede ser predicable, sino que su efectividad se extiende también a la normativa: general vinculatoriedad y aplicabilidad inmediata. 

Es claro que por la supremacía de la Constitución sobre todas las normas ordinarias, aquella se erige en canon hermenéutico de las demás normas del ordenamiento jurídico, que no podrán ser entendidas ni correctamente aplicadas en contra de la Carta Fundamental, sino de manera acorde a sus esenciales contenidos.

La determinación de sus esenciales contenidos dispone considerar la aplicación directa de sus preceptos y principios a los supuestos de hecho subsumibles en ellos, ya sea de forma inmediata -como fuente en sí, de carácter eminente-, ya sea de modo supletorio, en la medida que contiene principios generales del Derecho.

Conviene no olvidar nunca que la Constitución, lejos de ser un mero catálogo de principios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por vía legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento y, en cuanto tal, tanto los ciudadanos como los poderes públicos todos, y por consiguiente también los jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial, están sujetos a ella.

Por eso, hoy la expresión "la ley regulará" que contiene diversas disposiciones constitucionales no significa otra cosa que la necesidad de la interpositio legislatoris no para reconocer, sino como las propias palabras indican, para "regular" el derecho en términos que permitan su plena aplicación y eficacia. Pero de ello no se deriva que el derecho esté por entero subordinado a la actuación del legislador. El que sea un derecho que para su desarrollo y plena eficacia requiera la interpositio legislatoris no significa que sea exigible tan solo cuando el legislador lo haya desarrollado, de modo que su reconocimiento constitucional no tendría otra consecuencia que establecer un mandato dirigido al legislador sin virtualidad para amparar por sí mismo pretensiones individuales.

Los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes públicos y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programáticos. En ese sentido, cuando se opera con esa reserva de configuración legal, el mandato constitucional puede no tener, hasta que la regulación se produzca, más que un mínimo contenido, pero ese mínimo contenido ha de ser protegido. La llama "reserva de ley" no implica, pues, un límite a la aplicabilidad inmediata constitucional; significa tan solo la exigencia formal de ley para la regulación de determinadas materias. 

Los principios relativos a la familia contenidos en la Constitución de 1993, son los siguientes:

1.1. EL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LA FAMILIA.

Cuando en el artículo 4 de la Constitución de 1993 se precisa que la comunidad y el Estado protegen a la familia, resulta evidente que en el texto constitucional no se reconoce un derecho subjetivo de la familia a ser protegida. Por el contrario, la familia se presenta en la Constitución como tarea de la política social y económica de los poderes públicos, es decir, como fin de estado. La Constitución quiere proceder a trazar una barrera de protección alrededor de la familia. Los materiales de esa barrera serán jurídicos, económicos y sociales. La familia aparece así como instancia, cuya protección habrá de ser tarea de los poderes públicos.

La definición de cuáles son las tareas que los poderes públicos deben desplegar para la efectiva protección, exige determinar, conocer cuál es el modelo de familia previsto en la Constitución. Despejar esta incógnita jurídica se requiere para conocer los límites y las garantías de esta protección constitucional y a quienes abraza, o a quienes, por el contrario, deja fuera de este amparo jurídico.
Precisamente, en artículos anteriores estimamos haber precisado el modelo de familia de la Constitución de 1993 y las implicancias de esa determinación. Por ello, hoy se puede señalar que la familia que la Constitución ordena proteger es aquella iniciada o basada en el matrimonio y en la convivencia more uxorio; con lo que no cabe diferenciar entre familia matrimonial y familia extramatrimonial, pues la familia es una sola sin importar su base de constitución.

Siendo así, la tarea de los poderes públicos hacia la protección de la familia podrá, en determinadas circunstancias, tener corolarios o consecuencias que rebasen los derechos fundamentales establecidos por la normativa internacional, dando lugar a la obligación de reconocer derechos que no están plasmados en términos genéricos en tales documentos, pero que pueden surgir en virtud de una amenaza concreta a la existencia de la unidad o el bienestar de la familia. Tal el caso, por ejemplo, de las leyes de migración que exigen a los extranjeros casados con nacionales a solicitar residencia para establecerse en el país, pudiendo ser sujetos de deportación sin orden judicial. Justamente en atención al principio de protección de la familia, el Comité de Derechos Humanos en el caso Aumeeruddy-Cziffa c. Mauricio precisó que el reconocer la exigencia de un permiso de residencia para el cónyuge de un nacional y sobre todo la negación de dicho permiso, constituye una medida arbitraria carente de motivos adecuados y fundados para considerarla una medida justificada.

Bajo la misma línea que se expone, nuestro Tribunal Constitucional ha recurrido al principio de protección de la familia para promover su bienestar. Así, por ejemplo, en la STC 0050-2004-AI ha señalado que "dado que en el común de los casos, la viuda es, a su vez, madre de los hijos sobrevivientes, tiene el deber de destinar parte de su pensión a velar por el sustento de sus hijos (artículo 6 de la Constitución). Por este motivo, la interpretación que optimiza en mayor grado el reconocimiento de la familia como institución fundamental de la sociedad (artículo 4 de la Constitución), es aquella conforme a la cual en los supuestos en que concurra una pensión de viudez con pensiones de orfandad, son éstas y no aquella, las que... deben reducirse proporcionalmente hasta que la suma de los porcentajes no supere el 100% de la pensión del causante".

Igualmente, en la STC 4635-2004-PA cuando se refiere a la limitación de la jornada máxima de trabajo minero como forma de protección de la familia. "De este modo, satisfechas las condiciones que tienen como razón de ser la inexcusable protección del trabajador, se permitirá que los trabajadores que tienen a sus familias alejadas de los centros mineros retornen en mejores condiciones a sus hogares, con lo cual también se disminuirán los problemas del trabajo en soledad". Por ello, el Tribunal Constitucional concluyó que la jornada laboral cuestionada es incompatible con el principio de protección de la familia.

1.2. EL PRINCIPIO DE PROMOCIÓN DEL MATRIMONIO.
Entiéndase también como; la forma matrimonial y su influencia en el régimen de invalidez del matrimonio.
De acuerdo al párrafo final del Articulo 4 de nuestra Constitución Política de 1993, se desprende lo siguiente; significa que le
matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil; estableciéndose esta forma como única y obligatoria para alcanzar los efectos matrimoniales previstos en la legislación. Ello no impide que en la ley se contemple diversas maneras de contraer matrimonio, por cuanto al final siempre se lo celebrará de acuerdo con la ley. Así, puede contemplarse una manera ordinaria de contraerlo frente a una extraordinaria que, sustentado en determinadas circunstancias excepcionales, justifique prescindir de algunos requisitos formales no esenciales. Tal es el caso del matrimonio celebrado en peligro de muerte, del matrimonio civil comunitario o de aquel contraído para regularizar una unión de hecho.

Sobre la forma del matrimonio, resulta pertinente señalar el carácter particular que tiene este elemento dentro de la estructura del matrimonio como acto jurídico. Así, el artículo 234 del Código Civil destaca que el matrimonio debe formalizarse con sujeción a sus disposiciones. Sin embargo, tal carácter esencial se ve atenuado por el principio de promoción del matrimonio. En efecto, dentro de una visión del acto jurídico, aquel celebrado sin observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad, nunca existió y no puede ser objeto de confirmación. En cambio, desde que del matrimonio surge una familia, en principio el matrimonio celebrado con prescindencia de la forma establecida en el Código Civil es una matrimonio nulo, conforme señala el inciso 8 de su artículo 274; no obstante, puede ser convalidado si los contrayentes han actuado de buena fe y se subsana la omisión. Aquí se aprecia como el principio de promoción del matrimonio influye sobre el régimen legal de invalidez del matrimonio: éste se gobierna por el principio favor matrimonio a fin de propender a la conservación del vínculo y al reconocimiento de sus efectos si se contrajo de buena fe. Siendo así, este carácter particular de la forma del matrimonio permite sostener que se trata de una forma prescrita ad solemnitanten, aunque atenuada en cuanto a las consecuencias de su inobservancia.

El principio de promoción del matrimonio impregna al régimen legal de invalidez del matrimonio de características particulares que apuntan a la conservación del vínculo por medio de su convalidación no obstante haber sido celebrado con algún vicio que lo invalide; lo que diferencia este régimen del relativo a la invalidez del acto jurídico en general. Por ello, es correcto sostener que el régimen de invalidez del matrimonio es un régimen especial, al que no se puede aplicar, ni siquiera supletoriamente, las disposiciones del régimen general de invalidez del acto jurídico. Tales características son:

a) El carácter taxativo de las causales de nulidad y anulabilidad del matrimonio. Ello impide que por vía interpretativa se pueda extender el régimen de invalidez del matrimonio a supuestos de hecho no comprendidos en las causas legales. Cabe anotar que existen dos supuestos de nulidad virtual, producto de imprecisiones del legislador. El matrimonio del adoptante con el adoptado y el matrimonio del procesado, por el homicidio doloso de uno de los cónyuges, con el sobreviviente. 

Talescasos no han sido previstos expresamente como causales de nulidad o anulabilidad del matrimonio; no obstante que constituyen expresos impedimentos matrimoniales, conforme a los numerales 5 y 6 del artículo 242 del Código Civil. No se vaya a pensar que se tratan de matrimonios válidos por que no existe causal expresa que los invalide. Desde que la aptitud nupcial es un elemento esencial de la estructura del matrimonio como acto jurídico, conforme al artículo 234 del Código Civil, y siendo que esta disposición contiene el concepto legal de matrimonio para el sistema jurídico peruano, resulta evidente que tales matrimonios trasgreden una norma de orden público y, por tanto, son matrimonio nulos por nulidad virtual a que se refiere el artículo V del Título Preliminar del Código Civil. Lo mismo se debe concluir respecto del matrimonio celebrado por personas del mismo sexo. No obstante que no existe causal expresa de invalidez para tal supuesto y siendo que la diversidad de sexos es otro elemento esencial de la estructura del matrimonio como acto jurídico conforme al artículo 234 del Código Civil, resulta claro también que se está frente a otro supuesto de nulidad virtual. 

b) La expresa reserva que hace la ley de la pretensión a favor del cónyuge o cónyuges que han actuado de buena fe; de tal manera que la pretensión de invalidez de matrimonio, sea nulidad o anulabilidad, sólo puede ser interpuesta por cualquier interesado -incluyendo al Ministerio Público- en aquellos casos en que tal reserva no exista. Esta debe ser la lectura del artículo 275 en relación con los artículo 274 y 277 del Código Civil. 

En los casos de expresa reserva de la pretensión, ésta no se trasmite a los herederos; quienes sólo pueden continuar la iniciada por el causante. En los casos en que no existe tal reserva, los herederos pueden tanto ejercerla como continuar el proceso iniciado por el causante.
Precisemos que los supuestos de reserva de la pretensión son los previstos en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 274 y todos los incisos del artículo 277 del Código Civil. Queda claro que es los demás casos del artículo 274 del Código Civil en que no existe reserva alguna.

Aquí, lo que se pretende por el principio de promoción del matrimonio, es que sea el cónyuge de buena fe quien dirima este asunto. Si quiere seguir casado, simplemente no ejerce la pretensión.
c) La previsión legal de expresos plazos de caducidad; de tal manera que, vencido el plazo, el matrimonio, sea nulo o anulable, queda convalidado.

Esto significa que si el cónyuge al que la ley le reserva la pretensión, quiere seguir casado, simplemente no ejerce la pretensión dejando transcurrir el plazo de caducidad. Vencido éste, nadie puede demandar la invalidez del matrimonio; quedando, así, convalidada la unión nupcial.

d) La contemplación expresos supuestos de hecho convalidantes de la unión matrimonial. Ya conocemos el caso de la subsanación de las omisiones en el trámite para casarse, con el propósito de convalidar el matrimonio, a que se refiere el inciso 8 del artículo 274 del Código Civil. Otro supuesto es el referido al cumplimiento de la mayoría de edad o la concepción de la mujer, que
impiden anular el matrimonio celebrado por quien era menor de edad al momento de contraerlo (inciso 1 del artículo 277 del Código Civil). Igualmente, la vida común de los cónyuges es otro supuesto de hecho convalidante pues impide demandar la anulabilidad del matrimonio por quien pretende alegar la causal de haber celebrado un matrimonio no hallándose en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera (inciso 4 del artículo 277 del Código Civil). 

e) La producción de efectos del matrimonio invalidado, desde su celebración hasta la fecha en que la sentencia que lo invalida queda firme, como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio.
Tales efectos son reconocidos sólo a favor de los hijos y del cónyuge o cónyuges que hayan actuado de buena fe (artículo 284 del Código Civil); como también a favor de los terceros que hubieran actuado de buena fe (artículo 285 del Código Civil).

1.3. EL PRINCIPIO DE RECONOCIMIENTO INTEGRAL DE LAS UNIONES DE HECHO.

De acuerdo con el artículo 5 de la Constitución de 1993, la unión de hecho origina una comunidad de bienes que se sujeta a las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable. De ello se deduce, en primer lugar, que el régimen patrimonial de las uniones de hecho es único y forzoso; en segundo término, que ese régimen es el de comunidad de bienes; y, por último, que a esa comunidad de bienes se aplican las reglas del régimen de sociedad de gananciales en lo que fuere pertinente.

De estas precisiones, se advierte claramente que los convivientes no pueden convenir una "separación de patrimonios" para regular sus relaciones patrimoniales. La previsión constitucional evidencia lo expuesto cuando señala que la unión de hecho "da lugar a una comunidad de bienes".

El artículo 326 del Código Civil, en concordancia con el artículo 5 de la Constitución de 1993, condiciona la aplicación de las normas del régimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes originada de una unión de hecho, a que ésta haya durado por lo menos dos años continuos. Esto significa que, mientras no se cumpla con este plazo, los convivientes someten sus relaciones patrimoniales a las reglas de la comunidad de bienes y, en su caso, a las de copropiedad, en vista de no existir regulación sobre la primera en el Código Civil. 

En tal sentido, una vez cumplido el plazo señalado, a la comunidad de bienes existente entre los convivientes se le aplicarán las reglas de sociedad de gananciales, en cuanto fuese pertinente; lo que no importa una conversión de la comunidad de bienes en sociedad de gananciales. Esto último es relevante cuando se compruebe la impertinencia de la aplicación de las normas de sociedad de gananciales; en estos casos, las disposiciones de la comunidad de bienes y, en su caso, las de copropiedad serán las pertinentes. 

Ahora, cuando en el texto constitucional se señala que la comunidad de bienes está sujeta a las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, se debe apreciar que la aplicación extensiva que propone de las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales a la comunidad de
bienes de los convivientes tiene límites. Ello se comprueba con la frase "en cuanto le fuere aplicable". Esto quiere decir que no se trata de una aplicación automática de tales disposiciones, sino sólo de aquellas que resulten pertinentes. Vale decir, que ante un problema patrimonial de los convivientes la solución se debe encontrar, en primer lugar, en las normas del régimen de sociedad de gananciales que resulten pertinentes aplicar; y, en caso comprobar la impertinencia de tal aplicación extensiva, sólo en este caso la respuesta estará en las disposiciones del régimen de copropiedad. Del texto constitucional no se infiere una aplicación conjunta o concordada de las normas de sociedad de gananciales con las de copropiedad. De acuerdo con ello, discrepamos de lo resuelto por el Tribunal Constitucional en un caso en que se discutió si para disponer de un bien común se requería la intervención de ambos convivientes. Así, en la STC 498-99-AA el Tribunal Constitucional precisó que "la disposición de los bienes que la conforman debe efectuarse de conformidad con lo estipulado en el primer párrafo del artículo 315 del Código Civil, según el cual "para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer...". Dicho dispositivo debe ser interpretado de manera concordante con lo estipulado en el artículo 971 del citado cuerpo normativo, cuyo texto establece que, existiendo copropiedad, "las decisiones sobre el bien común se adoptarán: 

1. Por unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien...". Pero, ¿cómo saber cuándo una norma
de sociedad de gananciales es pertinente o no aplicar a la comunidad de bienes de los convivientes? La respuesta se encuentra en los límites de la aplicación extensiva que deberán ser apreciados caso por caso. No obstante, los límites pueden ser deducidos de los siguientes criterios: a) el respeto a la naturaleza jurídica del régimen patrimonial de los convivientes; y, b) la inaplicación de las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales que establezcan excepciones o restrinjan derechos. 

Así, por ejemplo, no resulta pertinente aplicar la previsión del artículo 296 del Código Civil según el cual los cónyuges pueden modificar su régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios. Ello es así, por cuanto el régimen patrimonial de los convivientes es único y forzoso; no pudiendo, por tanto, sustituir -durante la convivencia- la comunidad de bienes impuesta por mandato constitucional. Se trata del respeto a la naturaleza jurídica del régimen patrimonial de los convivientes. Otro ejemplo es el referido a la impertinencia de la aplicación del artículo 324 del Código Civil que establece la pérdida de gananciales por el cónyuge culpable de la separación de hecho, por cuanto esta última situación importa la extinción de la unión de hecho. Vale decir, que en caso de separación de hecho se extingue la comunidad de bienes entre los convivientes y debe procederse a su liquidación; cesando de producirse derechos comunitarios.

De otro lado, también no es pertinente aplicar lo establecido en el artículo 312 del Código Civil relativo a la prohibición de contratar entre cónyuges respecto de bienes sociales, por cuanto es una norma que restringe la libertad de contratación; o, el artículo 315 del Código Civil sobre la intervención del marido y la mujer para disponer de bienes sociales, en tanto restringe el derecho de propiedad. En el primer caso, las normas de copropiedad garantizan la libertad de los convivientes para contratar entre sí; y, en el segundo, precisa el acuerdo unánime de los convivientes para disponer del bien común.

Como se explicara, la sujeción a la verificación de un plazo para determinar cuándo son o no aplicables las normas del régimen de sociedad a la comunidad de bienes originada de una unión de hecho, produce que, antes del cumplimiento del plazo, los convivientes deben probar su participación en la adquisición de los bienes, por cuanto el carácter común de los bienes no se presume; mientras que, una vez alcanzado el plazo, se presume el carácter común de los mismos, correspondiendo la probanza a aquel que alega la calidad de bien propio.

De manera general, debe considerarse pertinentes las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales relativas a la calificación de los bienes, la responsabilidad por la obligaciones, la gestión patrimonial y las de liquidación del régimen patrimonial.

1.4. EL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN ESPECIAL DE LA NIÑEZ, ADOLESCENCIA, MATERNIDAD Y ANCIANIDAD.

El principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y adolescente constituye un contenido constitucional implícito del artículo 4º de la Norma Fundamental en cuanto establece
que “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, (…)”. Tal contenido de fundamentalidad es reconocido a su vez por la “Convención sobre los Derechos del Niño” de 1989, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por el Estado Peruano mediante Resolución Legislativa N.º 25278 del 3 de agosto de 1990, publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de agosto de 1990. El texto de la mencionada Convención se publicó en Separata Especial el 22 noviembre 1990 y mediante Ley N. º 25302, publicada el 4 de enero de 1991, se declaró de preferente interés nacional la difusión de la "Convención sobre los Derechos del Niño".

 1.5. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LOS HIJOS FRENTE A SUS PADRES

Se desprende de la observación de la Constitución y el Código Civil en la Parte de de Familia. Que un hijo es reconocido como tal dentro y fuera del matrimonio desde el punto de vista dado por su naturaleza, el tratamiento de su registro formal, no le desmerece tal validez e inobservancia a sus derechos frente a sus padres, así mismo esta relación establece por defecto la responsabilidad a posteriori o cuando sea necesaria a favor de los padres.

El artículo 396 del Código Civil de 1984 establece que “el hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido impugne la paternidad y obtenga sentencia favorable”.
De esta disposición se concluye que, en el supuesto de surgir una controversia sobre la paternidad matrimonial o extramatrimonial de un hijo de mujer casada, el actual ordenamiento civil pondera preferentemente la subsistencia de la presunción de paternidad matrimonial a pesar de la evidencia biológica de la paternidad extramatrimonial.

La doctrina nacional ha expuesto los fundamentos de esta solución, que los resumimos de la siguiente manera: a) la acción de impugnación de la paternidad matrimonial corresponde sólo al marido, en consecuencia, su inactividad procesal implica la aceptación de tal paternidad que viene impuesta por la ley; b) la presunción de que las personas casadas cumplen sus deberes conyugales y, por tanto, se supone que el embarazo de una mujer casada es obra de su marido; y, c) el matrimonio es la única fuente de la que surge la familia y requiere protección, por lo que la defensa de la tranquilidad de los hogares requiere de ciertas prohibiciones específicas recogidas por el ordenamiento legal.

Pero, tales fundamentos reposan en última instancia en el sistema constitucional de filiación que el legislador del Código Civil de 1984 tuvo presente al momento de diseñar tal régimen legal.

En general, debe apreciarse que todo régimen legal de filiación resulta del juego de los principios favor veritatis, favor legitimitatis y favor filii, todos los cuales están previstos en el sistema constitucional de filiación que se trate; de tal manera que en cada ordenamiento jurídico se organiza un esquema normativo poniendo en juego las reglas y criterios derivados de la coexistencia de aquellos principios. Un análisis de conjunto de las normas del régimen legal puede permitir conocer el criterio o el principio rector que, del sistema constitucional de un determinado país, se ponderó preferentemente.

Así, el régimen de filiación anterior al Código Civil de 1984 se sustentó en los principios del favor legitimitatis y de jerarquía de filiaciones. De la revisión de las disposiciones de los Códigos Civiles de 1852 y de 1936, se concluye que el principio favor legitimitatis importó extender la protección dispensada a la familia matrimonial a favor de los hijos concebidos o nacidos dentro del matrimonio. Por ello, el vínculo filial no siempre podía o debía coincidir con la evidencia biológica, siendo suficiente, a veces, con una determinación meramente formal. De otro lado, por el principio de jerarquía de filiaciones se admitió la existencia de diversas clases de filiación con clara discriminación de la ilegítima en orden a los efectos personales y patrimoniales.

Con el Código Civil de 1984 tal situación sólo varió en cuanto al principio de jerarquía de filiaciones. Éste fue sustituido por el principio de igualdad de categorías de filiación en virtud del cual se reconocen idénticos derechos y oportunidades a todos los hijos de un mismo progenitor, hayan nacido dentro o fuera del matrimonio, estuvieran o no sus padres casados entre sí y pudieran o no el uno casarse con el otro.

¿Cuál fue el sistema constitucional de filiación que el legislador del Código Civil de 1984 tuvo presente al momento de diseñar este régimen legal? La respuesta la encontramos de la revisión de las disposiciones de la Constitución de 1979. En esta Carta Magna, el sistema constitucional de filiación se infería de las previsiones siguientes:

Artículo 2:

“Toda persona tiene derecho

2. A la igualdad ante la ley, sin discriminación alguna por razón de sexo, raza, religión, opinión e idioma.
5. Al honor y la buena reputación, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.
Artículo 5:

“El Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institución fundamental de la Nación”.

Artículo 6:
“El Estado ampara la paternidad responsable.
 
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, así como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.

Todos los hijos tienen iguales derechos. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad”. 

De estas disposiciones se aprecia que el sistema constitucional de filiación respondió a la concepción de familia de la Constitución de 1979: la familia matrimonial (artículo 4). Ello importó, para el legislador del Código Civil de 1984, ponderar preferentemente el principio favor legitimitatis: extensión de la protección dispensada al matrimonio a favor de los hijos que nacen dentro de él. Por ello, el vínculo filial no siempre podía o debía coincidir con la verdad biológica, siendo suficiente, a veces, con una determinación meramente formal.

Por cierto, que esto no se contradice con el principio de igualdad de derechos de los hijos (principio de igualdad de categorías de filiación), pues éste se refiere a los efectos jurídicos derivados de la
filiación ya determinada, ya establecida (Art. 6).

Por otro lado, el sistema constitucional de filiación de la Constitución de 1979 privilegió la intimidad de los progenitores antes que el derecho de los hijos a conocer a sus padres (artículo 2.5). Ello era así, por cuanto en esa Constitución no se reconoció a la identidad como un derecho fundamental. Además, bajo el influjo del principio de amparo de la paternidad responsable (artículo 6), que no suponía acciones positivas del Estado, no se consideró la existencia de un interés público en la determinación de la paternidad y maternidad; entendiéndose, por el contrario, que en el establecimiento de la filiación sólo concurren intereses privados. 

Vale decir que, bajo el influjo del sistema constitucional de filiación de la Constitución de 1979, en el régimen legal Código Civil de 1984 se otorgó protección preferente a la reproducción protagonizada por las parejas estables institucionalizadas por el matrimonio y, por lo mismo, los hijos producidos fuera del matrimonio recibieron un tratamiento jurídico manifiestamente discriminatorio para efectos de determinar su filiación.

Pero, no encontrándose vigente la Constitución de 1979, ¿cuál es el sistema constitucional de filiación de la actual Constitución de 1993? ¿Existen diferencias sustanciales entre ambas? El sistema constitucional de filiación de la Constitución de 1993 se deduce de las previsiones siguientes:

Artículo 2:
“Toda persona tiene derecho

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar.
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión y condición económica o de cualquier otra índole.
7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias”.
Artículo 4:

“La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente...También protegen a la familia y promueven el matrimonio”.

Artículo 6:

“La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables”. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información adecuada y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud.

Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, así como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.

Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad”. 

De estas disposiciones se advierte que el sistema constitucional de filiación responde a la concepción de familia de la Constitución de 1993: la familia es una sola, sin importar su origen que puede ser matrimonial o extramatrimonial (artículos 4 y 5). Ello importa, ahora, relativizar el principio favor legitimitatis: La promoción dispensada al matrimonio ya no impide la investigación de la paternidad o maternidad a fin que el vínculo filial tienda a coincidir con la verdad biológica (principio favor veritatis); pues no es suficiente una determinación meramente formal.

De otro lado y al reconocer expresamente a la identidad como un derecho fundamental a la par que a la intimidad, el sistema constitucional de filiación exige encontrar soluciones ponderadas al conflicto entre la intimidad de los progenitores y el derecho de los hijos a conocer a sus padres (artículo 2, incisos 1 y 7). Por cierto que, en las soluciones que se adopten para resolver el anotado conflicto, debe reflejarse como una consideración primordial el principio de protección especial de los niños y adolescentes o principio favor filii (artículo 4). 

Ello también es así, por el principio de promoción de la paternidad y maternidad responsables (artículo 6) que impone al Estado la obligación de adoptar acciones positivas a fina de afianzar el vínculo filial y destaca la existencia de un interés público, además del interés de los particulares, en esta materia.

Vale decir que, considerando el sistema constitucional de filiación de la Constitución de 1993, ahora se requiere de un nuevo régimen legal que se sustente en los principios del favor veritatis, de igualdad de filiaciones y favor filii. Esta nueva regulación sobre filiación debe buscar favorecer el descubrimiento de la verdad biológica (favor veritatis) para hacer efectivo el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos, sin más restricciones que las que se centran en la protección de los intereses del menor (favor filii).

Complementariamente, no se puede omitir mencionar que, entre los tratados internacionales de derechos humanos aprobados y ratificados por el Perú con posterioridad a la Constitución de 1979, se encuentra la Convención sobre los Derechos del Niño que forma parte del derecho nacional desde 1990; cuyas disposiciones vinculadas con el sistema constitucional de filiación son las siguientes:

Artículo 3

“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

Artículo 7

“1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida”.

Artículo 8

“1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con
miras a restablecer rápidamente su identidad”.

De estas disposiciones se comprueba que, en la Convención sobre los Derechos del Niños y en directa alusión al sistema constitucional de filiación, toda persona, en cuanto hijo, tiene derecho a investigar libremente y con la mayor amplitud de pruebas quiénes son o fueron sus padres biológicos; a su vez, una vez determinada la paternidad o la maternidad, toda persona tiene derecho a preservar la identidad de sus relaciones familiares. Es expreso el reconocimiento al derecho a la identidad filiatoria.

Estos derechos del niño a conocer a los padres y a preservar la identidad de sus relaciones familiares constituyen las dos facetas de la identidad filiatoria. Así y desde el punto de vista estático, la identidad filiatoria está constituida por el dato biológico: la procreación del hijo (artículo 7 de la Convención); mientras que, desde el punto de vista dinámico, la identidad filiatoria presupone el arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las relaciones familiares (artículo 8 de la Convención).

Por cierto que, será el interés superior del niño (artículo 3 de la Convención) el criterio que va a determinar, si ello optimiza los derechos fundamentales de la infancia, cuando el presupuesto biológico no debe prevalecer en contra de una identidad filiatoria que no se corresponde o puede no corresponderse con aquél.

Descrito el actual marco del sistema constitucional de filiación, resulta evidente que, ahora la controversia sobre la paternidad matrimonial o extramatrimonial de un hijo de mujer casada, exige buscar una solución que pondere razonable y adecuadamente la presunción de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) y la evidencia biológica de la paternidad extramatrimonial (principio favor veritatis), en la que se refleje como consideración primordial el interés superior del hijo (principio favor filii). 

Por cierto que, los argumentos expuestos por la Doctrina Nacional como sustento de la previsión del artículo 396 del Código Civil se ven ya superados . En primer lugar, es innegable que el niño tiene un legítimo interés moral en conocer quiénes son sus padres, por estarle ello referido directamente por la Convención sobre los Derechos del Niño y, toda vez que el ordenamiento jurídico no excluye expresamente la posibilidad de que otras personas con legítimo interés puedan intentar la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, resulta claro que tal pretensión puede ser ejercitada por el mismo hijo, sin que ello implique un actuar contrario a ley. En segundo lugar, tampoco obsta la presunción de cumplimiento de los deberes conyugales por parte de las personas casadas, pues ella mantiene su vigencia mientras no se demuestre lo contrario. Precisamente, la probanza del nexo biológico evidenciaría el cumplimiento o no del deber de fidelidad material. Por último, el mandato constitucional de protección de la familia ordena atender no sólo a la que nace de un matrimonio sino también a la que surge de otras convivencias no matrimoniales; siendo así, el argumento de la tranquilidad de los hogares no puede establecerse sobre las bases que se alejen de la defensa y promoción de los derechos humanos. Lo contrario lleva consigo el germen de la discordia, de la alteración de la paz social. Las actuales valoraciones jurídicas le privan de su fuerza de convicción a tales argumentos y exigen afianzar el derecho de toda persona a conocer y preservar su identidad filiatoria, con prescindencia de las circunstancias fácticas en las que se desarrolló el acto procreativo, por la consideración primordial del interés superior del niño.
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