lunes, 21 de diciembre de 2015

Naturaleza Juridica del Leasing


NATURALEZA JURÍDICA DEL LEASING

"Para encarar, sin excesiva, el problema de la naturaleza jurídica del Leasing no debemos olvidar que estamos ante una figura que, aunque evolucionada y modalizada, tiene su origen en el Derecho anglosajón. El trasplante a un sistema como el nuestro ha de hacerse con el máximo cuidado para no desvirtuar radicalmente la figura de su origen."


1. PANORAMA DOCTRINARIO

Uno de los temas más apasionantes de los estudios del derecho es, el estudio de la naturaleza jurídica de cada una de las instituciones, la cual viene motivada por : Encontrar una respuesta ¿Qué es tan o cuál institución? a la pregunta : esto es, en el "Conjunto determinaciones que hacen que una institución sea lo que es y, en efecto, la distrigan de toda otra."

La naturaleza jurídica de una institución viene dada por la síntesis de los caracteres jurídicos de la misma que, en su conjunto, la individualizan, y cuya caracterización nos permitirán "naturalizarla" en el mundo del derecho.

Acá vamos a estudiar básicamente dos interrogantes : ¿cómo es? y, sobre todo , ¿qué es el contrato de Leasing? , la doctrina, la legislación y la jurisprudencia comparada denotan significativos puntos de divergencia, con respecto a Leasing lo que hace una institución polémica la determinación de la naturaleza jurídica de Leasing reviste gran interés e importancia, pues ella nos permitirá saber, en concreto, que normas jurídicas habrán de aplicarse a ella.

A continuación expondremos las principales posiciones contenidas en doctrina y apoyadas por algunas jurisprudencias extranjeras toda vez que en el Perú no conocemos a alguna.


2.
TEORÍA DEL ARRENDAMIENTO

Una de las primeras teorías, sino la primera, propuesta para explicar la esencia con naturaleza del contrato de Leasing.

Esta tesis ha recibido singular respaldo tanto de la doctrina como de la legislación comparadas. Las leyes francesas y la belga califican al leasing como "alquiler con promesa lateral de venta" . En el Perú, la ley anterior (Dec. Leg. 212) y la actual (Dec. Leg. 259). Igualmente, hablan de "arrendamiento con opción de compra."

En opinión de los propulsores de la tesis del arrendamiento, se debe huir de las ficciones y examinar el leasing tal como se desarrolla en la realidad; y, en ella , dicen, se observa que la esencia de la relación jurídica entre la empresa de leasing y la usuaria está en el cambio entre la atribución temporaria del gece de un bien y el pago de contraprestación, la cual constituye, pues la causa típica del contrato de arrendamiento.

La unidad contractual del arrendamiento no queda desvirtuada por la inclusión de cláusulas que lo conforman como un arrendamiento con finalidad financiera, ni por el hecho de existir operaciones preparatorias, pues la compraventa entre el arrendador y el suministrador del bien constituye una relación jurídica separada y distinta del arrendamiento celebrado entre el primero y el usuario-arrendatario. No obstante, la adquisición del bien por sociedad del leasing es determinada directamente por el arrendamiento, ya que se trata de un contrato de ejecución adquisición del bien) dentro del marco de otro distinto (arrendamiento financiero).

Esta posición, aún cuando en líneas generales sus propulsores manifiestenconcordia, no sucede lo mismo en cuanto a su aplicación.

Atendiendo más a la función o finalidad perseguida por las partes, que a la estructura o elementos concurrentes en el leasing. La mejor doctrina ha formulado serias objeciones a la citada tesis y, con argumentos puntuales, ha diferenciado ambas instituciones, las cuales podemos resumirlos en los siguientes :

En primer lugar debemos formular las siguiente pregunta ¿qué propósito práctico anima a la empresa usuaria a adquirir bienes en leasing?. Como norma general, podemos decir que la usuaria, al adquirir bienes en régimen de leasing, pretende utilizarlos y extraer el máximo de utilidad económica posible, pero con la posibilidad latente, de adquirirlos a su sola decisión y por un precio residual que es menor al precio del mercado.

En segundo lugar podemos advertir otras diferencia en el significado que tienen el canon en ambos negocios. Así, mientras en la relación arrendaticia el pago de las rentas periódicas significa la contraprestación por la cesión del uso del bien, en el leasing el uso es solo uno de los elementos componentes del canon, el cual supone el pago de conjunto de prestaciones a las que se obliga la empresa del leasing,, entre las que se incluyen además de la cesión del uso, la adquisición del bien y la eventual transferencia de la propiedad por el valor residual pactado para la opción de compra.

En tercer lugar, que los derechos y obligaciones nacidos de la firma del contrato del leasing se apartan sustancialmente del esquema típico del arrendamiento.

Rojo Ajuria dice que la dificultad para regular el leasing como arrendamiento radica en la llamada función financiera del mismo, por cuanto el arrendamiento solo tiene tal función cuando encubre una relación de crédito y de garantía.

Concluyendo, debemos convenir que el leasing y el arrendamiento tienen, efectivamente, un punto de encuentro, un punto común: la puesta a disposición de bienes en calidad de uso. Sin embargo, si nos atenemos a la finalidad, función y efectos de cada una de estas instituciones contractuales, tal como hemos visto, los puntos que lo distancian son muy evidentes.


3. TEORIA DE LA COMPRAVENTA


Los gestores de esta doctrina disconformes con los argumentos esgrimidos por la teoría del arrendamiento, que en su opinión pretende deliberadamente sustraer el contrato al régimen jurídico de la compraventa, decidieron dirigir sus investigaciones hacía la función económica que desempeña este negocio jurídico. El leasing, escribe CUESTA RUTE, es una operación de crédito y el ánimo del empresario es el mismo que le lleva a convenir una compraventa; la diferencia está únicamente en el modo de financiarlo.

El jurista italiano DE NOVA, a su turno señala que el leasing operativo se acerca más a la normatividad del arrendamiento ; en tanto que , el leasing financiero , tiende a acercarse más a la compraventa, sobre todo a la compraventa con reserva de propiedad.

Antes de referirnos a las observaciones formuladas a esta tesis debemos de poner de manifiesto, como lo hacen FERRI, la proximidad de ambas instituciones jurídicas.

Un primer dato diferenciador es que la compraventa a plazos el financiamiento se realiza a través de una prorrateización del precio del bien hecha por el mismo vendedor; en cambio, en el leasing interviene como financiador un sujeto diferente al vendedor del bien: la empresa de leasing . Además, la relación jurídica nacida entra la empresa financiera y la financiada, no puede ser calificada, en paridad, como la de un contrato de compraventa a plazos con reserva de propiedad: ella es, y así debe entenderse, una relación de financiamiento especial.

La segunda observación, se centra en el diferente mecanismo de transferencia de propiedad. En la compraventa con reserva de propiedad el comprador adquiere automáticamente la propiedad del bien, con el pago de la última cuota del previo pactado. En este caso, el comprador al que el vendedor ha trasmitido la propiedad mediante entrega sometida a condición suspensiva, ha obtenido una posición jurídica independiente de la voluntad del vendedor, una expectativa de propiedad , que es considerada por la doctrina como un derecho patrimonial actual. Con el cumplimiento de la condición suspensiva aquél derecho se transforma en pleno, es decir, en propiedad absoluta. El leasing, por contrario, vencido el plazo contractual en el cual la usuaria tiene el uso del bien, hace necesaria la emisión de una nueva declaración de voluntad, de parte de la usuaria, para ejercer, pues, la opción de compra que le confiere el contrato.

La tercera, ligada a la libertad de elección.

La cuarta, relacionada con el canon a pagar como contraprestación el monto del canon no puede ser tomado como argumento decisivo en pro de la calificación del contrato, ya que al coincidir la duración de la vida económica del bien y la duración del contrato, el interés de la empresa usuaria de convertirse en propietaria se desvanece; en cambio, cuando existe una diferencia entre ambos elementos resurge el interés de ella por transformar el derecho personal en derecho real, el que se verificará previo pago del valor residual establecido.

El intento, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia de asimilar el leasing a la compraventa con reserva de propiedad, especialmente en el plano funcional, no es el más atinado, pues el leasing no es una operación de financiamiento cualquiera, sino una de la realización de esta finalidad asume un calificación precisa y una estructuración particular.

Según lo analizado no es posible pensar en la identidad de naturaleza entre ambos negocios jurídicos, aunque aparezcan sujetos a un mismo régimen toda vez que la finalidad económica perseguida por una y otra institución contractual es distinta por ende, se puede decir, que "la identidad funcional entre la compraventa con reserva de propiedad y el leasing es más aparente que real ".


4. TEORIA DEL DEPOSITO

Olvidando, para algunos deliberadamente, la función estrictamente financiera del contrato de leasing, un sector minoritario de la doctrina ha pretendido explicar su naturaleza jurídica en base a las normas que disciplinan el contrato de depósito, pues consideran que la empresa de leasing entrega los bienes a la usuaria en tal calidad.

A saber: "Por el depósito voluntario el depositario de obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante.

El depósito es un contrato que reposa, esencialmente, en la fiducia, es decir, se sustenta en la confianza que el depositario le inspira al depositante, toda vez que, resulta evidente, nadie entregará un bien para ser custodiado si no es a una persona en la que se pueda confiar.

La custodia del bien, considerada como elemento típico, mas no exclusivo, del depósito, pues la encontramos, igualmente, presente en otros negocios aunque en ellos, por lo general, como prestación accesoria, en cuanto presupuesto instrumental para su restitución, tiene en el contrato de depósito la calidad de función específica, de prestación principal el beneficio, en principio, es para una de las partes, la depositante pues la depositaria le presta un servicio al custodiar y conservar el bien el cual es de naturaleza gratuita, más no de esencia pero nada impide que el depósito sea hecho también en beneficio o interés de la depositaria, o de un tercero, el mismo Código permite que sea convenida una remuneración y prevé que ella pueda deducirse de la calidad profesional, de la actividad del empresario u otras circunstancias.

Igualmente, por responder a la finalidad misma del contrato, se excluye la posibilidad que la depositaria pueda hacer uso del bien y en efecto, hacer suyos los frutos y rentas por lo expuesto, hasta ahora consideramos incorrecta la calificación jurídica propuesta por este sector de minoría, pues es evidente que estamos ante dos instituciones que ingresan al campo del Derecho con distinta naturaleza y finalidad. Así, mientras el fin esencial, o característica principal, del depósito es el deber de custodiar conservar y restituir el bien; en el leasing, en cambio, junto a la finalidad financiera, se conjugan otras peculiaridades, como la transferencia de la propiedad, la disponibilidad económica del bien y la atribución de un derecho unilateral de opción de compra despúes de concluido el plazo contractual.


5. TEORIA DEL MANDATO

Según hemos anotado, quien selecciona el bien y realiza los tratos y acuerdo con el fabricante o proveedor, incluida la determinación del precio, por lo general, es la futura empresa usuaria; sin embargo, la que adquiere el bien, para luego ponerlo a disposición de esta última, es la empresa de leasing. Esta sui generiss colaboración empresarial ha motivado que algún sector de la doctrina considere la existencia de un contrato de mandato previo a la relación arrendaticia contenida en el leasing, pues sólo así, entienden ellos, se justificaría el hecho que el bien venga electo por una persona y, posteriormente, adquirida por otra.

La teoría del mandato ha sido objeto de certeras observaciones, las que no han podido ser rebatidas satisfactoriamente. En cuanto a la primera, creemos debe ser abandonada, entre otras razones, porque no se puede considerar como mandataria a la empresa de leasing, pues ella adquiere los bienes en su nombre y por su propia cuenta, no operando, en efecto, a continuación trasmisión de los mismos ( como prescribe el art. 1810 del Código civil de 1984) al no adquirir la usuaria la propiedad de los bienes.

Además, la teoría del mandato es, inaplicable al leasing por las siguientes razones:


a. Para aceptar la tesis del mandato es necesario aceptar que el usuario actúa en interés o por cuenta de la sociedad de leasing; sin embargo, el usuario actúa en su propio interés al elegir el proveedor y determinarlas condiciones de los bienes.


b. El usuario no concluye el contrato de compraventa con el proveedor. Ni el proveedor se obliga a entregar el bien, ni la sociedad de leasing a pagar el precio, mientras éste no le haga llegar su consentimiento expresado formalmente en un pedido y orden de compra.


c. El mandato, se formaliza en la primera convención, sin embargo, vemos que allí no se determina ni el bien ni el precio. Es dudoso, pues que exista un mandato en el que el mandatario no reciba ninguna instrucción del mandante.


6. TEORIA DEL MUTUO

Los últimos estudios desarrollados en esta materia, corresponden a los autores que destacan, en esencia, su naturaleza financiera; pero la mayoría de ellos, estimando al dinero como objeto propio de este negocio, pretenden asimilar su naturaleza jurídica a la del contrato de mutuo. En este sentido, TRIBES define al leasing como técnica de crédito en la cual el prestamista ofrece al prestatario la locación de un bien unida a una promesa unilateral de venta.

Según esta tesis, es la empresa usuaria la que adquiere la propiedad de los bienes, pero simultáneamente los vende a la empresa de leasing, la que se convierte en propietaria fiduciaria de los mismos hasta la devolución del dinero prestado, incluidos, gastos, intereses y el margen de ganancia. Una vez pagados los cánones establecidos, la empresa usuaria puede adquirir la propiedad de los bienes, mediante el ejercicio de la opción de compra; si no hace uso o ejercicio de ella, pues, no adquiere la propiedad del bien.

Esta doctrina nos sugiere algunas observaciones básicas; pero, antes debemos anotar que el Código civil de 1984, siguiendo la actual tendencia de la espiritualista y alejándose de la tradición jurídica romanista normado el mutuo como un contrato que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes (art. 1648), en el mutuo existe una operación crediticia de carácter directo por la cual el mutuante transfiere al mutuatario la propiedad de determinados bienes fungibles, obligándose éste a devolver otros de la misma especie y cantidad. En el leasing, antes bien, el crédito se otorga en forma indirecta a través de la adquisición de un bien de capital y la concesión del mismo en luso a la empresa usuaria. En este caso, pues, no existe transferencia de la propiedad, sino que ella también permanece en el patrimonio de la empresa del leasing cumpliendo una finalidad de garantía.

Además, se considera imposible una operación de leasing de dinero, toda vez que éste no es un bien identificable; en cuanto a los bienes consumibles, enunciado en el artículo 1648 del Código civil.

En suma, concebir al leasing como un préstamo de dinero que hace la empresa de leasing a la usuaria no se acomoda a la realidad, pues si el leasing implicase un préstamo de dinero no se comprende porque motivo la empresa usuaria no compra directamente el bien o bienes al suministrador, una vez que la empresa leasing le ha prestado el dinero.


7. TEORIA DE LA GESTION DE NEGOCIOS
Entre los autores alemanes que han dedicado algunas páginas al estudio del leasing, hay algunos que se inclinan a encuadrarlos dentro de la categoría de los "negocios de gestión" pues estiman que la empresa le leasing opera como agente de la empresa arrendataria para obtener el bien que ella desea, y una vez que lo consigue se lo financia, entregándole seguidamente para su uso y explotación. La denominación genérica de gestión de negocios regula, la gestión de negocios basada en un mandato y la gestión de negocios sin mandato.

A esta gestión de negocios sin mandato, producto de la humanitas romana, e inspirada en la idea que un hombre debe ayudar a sus semejantes cuando éstos necesitan de ella, el Código civil de 1984 dedica los artículos 1950 al 1953, reconociéndole su carácter sui generis. El legislador no define la figura de la gestión de negocios, solo la describe en el artículo 1950, a saber: "Quien careciendo de facultades de representación y sin estar obligado, asume conscientemente la gestión de los negocios o la administración de los bienes de otro que lo ignora, debe desempeñarla en provecho de éste".

Algunos rasgos característicos que tipifican la gestión de negocios: falta de toda obligación, legal o voluntaria, de asumir la gestión; ella se constituye por un acto unilateral de voluntad realizado con el convencimiento de gestionar un negocio ajeno y en interés ajeno. En efecto, no hay gestión de negocios si se tiene que realizar los actos por imperativo legal, o si se ha recibido encargo del interesado, pues en tales casos se tratará de una obligación legal o de un mandato, respectivamente.

En segundo lugar, la intervención del gestor responde a una razón de índole altruista, esto es, velar por la defensa de un interés ajeno, en base al propósito de favorecer representado sin beneficio correlativo para el gestor, la gestión dde negocios ajenos en la creencia que son propios, no quedan comprendidos dentro de esta figura jurídica.

Estos rasgos tipificantes nos permiten señalar que la gestión de negocios y el leasing, son dos instituciones que nacen y se desarrollan con finalidades diferentes. La primera es una institución extracontractual, pues nace de un acto unilateral de voluntad y viene motivada por un espíritu de caridad o benevolencia. El segundo, en cambio, es un típico contrato de financiación, pensado y estructurado para brindar a las empresas un canal de financiamiento alternativo o complementario a los tradicionales.


8. TEORIA DEL CONTRATO ATIPICO

Corresponde ahora detenerse en la sede de aquella doctrina que, no encontrando solución a la naturaleza jurídica del leasing en ninguno de los contratos típicos regulados en el ordenamiento jurídico, ni en una conjunción o combinación de los mismos, recurren a la categoría de los contratos atípicos .

Cabe entonces una interrogante: ¿qué es un contrato atípico? Algunos responderían, inmediatamente, aquel contrato que no es típico, es decir, que no es reconocido legislativamente; pero, esto no dice mucho Atípico, pensamos, es aquel contrato que, no obstante tener identificación propia, y reunir los requisitos necesarios para ser típico, no ha merecido aun recepción legislativa a través de una disciplina particular. Cuando hablamos de disciplina particular, nos estamos refiriendo a que ella venga contenida en algún Código o en una Ley especial.

La atipicidad, vale recordar, no choca con ningún problema de validez, de licitud o de admisibilidad, pues tales contratos pueden perfectamente celebrarse, amparándose en el principio general de autonomía privada y de la libertad contractual (art.1354 del C.c.). Tampoco son contrarios a la ley, a la moral o al orden público: en materia de contratos atípicos, falta un régimen legal.

La doctrina , ha intentado superar este impasse elaborando algunos criterios para la interpretación e integración de estos contratos, los cuales son esencialmente dos: el de la absorción que pretende asimilar el contrato atípico al contrato típico más próximo o semejante: y el de la combinación, propuesta por los alemanes que busca coordinar los posible elementos típicos del contrato atípico.

La tesis de la atipicidad goza de aceptación, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, en los países que no tienen legislación del leasing.

En opinión de RUEDA, la reglamentación de la Disposición Adicional Séptima de la Ley de 29 de julio de 1988 ha determinado el desvanecimiento del carácter atípico del leasing financiero. Si contamos con una regulación positiva contenida en una disposición normativa con rango de Ley, no se puede seguir afirmando con tanta claridad, como hasta ahora, que el leasing es un contrato atípico. Lo que ocurre es que el tipo es incompleto, pues se limita a establecer los elementos necesarios o requisitos imprescindibles que deben concurrir para admitir como arrendamiento financiero a un contrato.


9. TEORIA DEL CONTRATO MIXTO

Sin alejarse del centro estructural del negocio, algunos autores han calificado al leasing como un contrato mixto, resultante de la fusión de varios esquemas negociales, a saber: compraventa, arrendamiento y opción de compra, dicen unos; mandato, compraventa, arrendamiento y venta eventual, opinan otros.

¿Qué es un contrato mixto}}}" La doctrina y la jurisprudencia no entregan un definición clara de esta institución. Podemos decir que es aquel contrato que se caracteriza por la fusión o mescolanza de elementos pertenecientes a tipos de contratos diferentes, los cuales no es posible separarlos, ni siquiera conceptualmente, por haber formado un totum. Si fuera posible la separación, se ha dicho, no habría contrato mixto, pues faltaría su presupuesto natural, esto es, la fusión o la síntesis de elementos que aplican esta categoría de contratos.

Respecto a los elementos que concurren para formar el contrato mixto, esto es, si de contratos típicos o de si éstos con atípicos, o de si estos últimos solamente, la doctrina dista de ser pacifica. Para un sector importante por cierto, sólo se puede hablar de contratos mixtos en caso que se conjuguen en un mismo negocio, prestaciones de dos o más negocios reconocidos por ley, según su función típica y en relación de coordinación. Para otros también conforman esta categoría aquellos que son el resultado de la fusión de elementos tanto de negocios típicos con atípicos, como de negocios atípicos solamente.

A este tipo de contratos, igualmente, le corresponde una causa mixta, aunque siempre unitaria, que ella resulta de la fusión de dos o más causas heterogéneas entre sí.


10. TEORIA DEL CONTRATO COMPLEJO

Conduciéndose igualmente dentro de la óptica estructural, otros autores consideran que el leasing, a pesar de habérsele querido ver como un mero arrendamiento con opción de compra, la verdad es que se trata de un contrato complejo, integrado por finalidades económicas y funciones jurídicas precisas, entre las que destaca la de la financiación de la moderna empresa. El leasing es un negocio unitario y complejo, entre cuyos elementos existe un nexo de tal naturaleza que sería imposible que cada uno de ellos mantuviera su finalidad, su sentido jurídico, abstrayéndolo de los demás.

DIEZ PICAZO señala que contratos mixtos son aquellos que los que, dentro de un mismo son aquellos en los que, dentro de un mismo contrato, confluyen elementos que pertenecen a distintos tipos de contratos. Reúnen elementos de diversos tipos contractuales, aunque creando una unidad orgánica. Son complejos, en cambio, aquellos en los cuales las prestaciones de cada una de las partes, las obligaciones asumidas o los pactos establecidos, aisladamente considerados, pertenecen a un tipo contractual preexistente del cual parcialmente se aíslan para integrarse en el negocio.


11. TEORIA DEL CONTRATO INDIRECTO

Tomando como punto de referencia la finalidad económica perseguida por las partes, algunos autores han creído ver en el leasing negocio indirecto. Luego de explicar que el legislador del Brasil realizó una simbiosis de conceptos tradicionales para mostrar la creación de una nueva figura contractual, pues tomo del Código civil la palabra "arrendamiento" y del Código de comercio la de "mercantil" señala que el leasing es un negocio jurídico indirecto, en el cual la financiación se hace bajo la forma del contrato de arrendamiento.

En la actualidad es muy frecuente encontrar en los diversos sistemas jurídicos negocios indirectos, es decir, negocios elegidos jurídicos negocios indirectos, es decir, negocios elegidos y queridos por las partes.

En el negocio indirecto, para la consecución del fin querido, se hace no de una vía oblicua, transversal, es decir, no se toma una vía normal, ordinaria , produciéndose una disonancia entre el medio empleado, que es un negocio típico, y el fin práctico perseguido.

En sentido amplio, estima la doctrina, los negocios indirectos engloban o comprenden a los negocios simulados, fiduciarios y a los fraudulentos en sentido estricto, sin embargo, el no debe confundirse ni mezclarse con éstos.

En los negocios indirectos, a diferencia de los simulados, explicaba ASCARELLI, las partes quieren efectivamente el negocio que poner en movimiento; ellas quieren efectivamente someterse a su disciplina judica, no a otra diversa; quieren , además los efectos típicos del negocio adoptado, sin los cuales ellas no alcanzarían su finalidad práctica.

Igualmente, el negocio indirecto es diferente al fiduciano ya que éste persigue una finalidad única, y no doble, como el indirecto. Además, éste no tiene su eficacia típica limitada por un convenio anterior, sino que con aquella eficacia consigue, a la vez , la de otros tipos de negocios, merced a una especial disposición de sus elementos.

El negocio indirecto no ha llegado a constituir una categoría jurídica, esto es, no configura un tipo negocial reconocido legislativamente .


12. TEORIA DEL NEGOCIO FIDUCIARIO

Esta tesis viene íntimamente vinculada a la del préstamo o mutuo. Prescindiendo de las formas jurídicas y de los conceptos o rótulos, ha dicho uno de sus teóricos, el leasing es, en sustancia, un préstamo que recibe la usuaria de la financiera, conservando ésta la propiedad fiduciaria de los bienes como garantía del crédito otorgado. La financiera, explica el mismo autor, efectúa un préstamo a la usuaria, pero en virtud de un mandato que ésta le ha conferido, entrega el dinero al suministrador designado por la usuaria para adquirir los bienes elegidos por ella. La propiedad de estos bienes es adquirida por la usuaria y transferida inmediatamente a la empresa de leasing en garantía del crédito. En consecuencia, ésta es la propietaria fiduciaria de los bienes durante todo el plazo del contrato; aquella es sólo la detentadora del uso del bien durante ese lapso.

En la lógica del GIOVANOLI , el leasing produciría efectos personales oponibles entre las partes, es decir, entre la usuaria y la empresa de leasing, la cual no podrá enajenar los bienes en virtud del pacto de fiducia. Según lo anotado, pues, en el leasing se vislumbraría un real negocio fiduciario, particularmente el negocio conocido como fiducia cuya causa y consecuencias jurídicas ha promovido una importante literatura.

Los antecedentes históricos de este tipo de negocios se suelen encontrar en la fiducia que conoció el Derecho Romano. A pesar que las fuentes históricas que se poseen sobre la fiducia no son lo suficientemente extensas y clases, parece haber consenso que en el Derecho Romano se conoció la ficucia testamentaria. Esta le permitía al testador ordenar que sus bienes y derechos fueran adquiridos, en su sucesión por un fiduciario, con el fin que éste les diera el destino previsto según las instrucciones del testador.

¿A qué se denomina negocio fiduciario?

En opinión de PUIG BRUTAU, es aquel negocio que consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes (el fiduciante) realiza a favor de otro (el fiduciario), para que éste utilice el derecho adquirido para la finalidad que se haya convenido (pacto de fiducia), con la obligación del adquirente de retransmitir el bien o derecho adquirido al enajenante o un tercero, una vez cumplida dicha finalidad.

PUGLIESE, por su parte, indica que se denominan fiduciarios aquellos negocios por medio de los cuales una parte transmite a la otra la plena titularidad de un derecho, contra la promesa de quien adquiere, de retransmitir el derecho mismo al enajenante o a un tercero, con la modalidad de que efectuén un cierto fin práctico.

El fin realmente querido por las partes con el negocio fiduciario no corresponde a aquel típico del negocio mismo, el negocio es querido, y seriamente querido por las partes, pero para un fin diverso de su fin típico. Así, en un caso típico de negocio fiduciario, como es la transferencia de propiedad con el fin de garantía, la transferencia es efectivamente querida por las partes, pero no con la intención de cambio, sino con el fin de garantía.

La naturaleza y la estructura del negocio fiduciario ha sido explicada por la doctrina tradicional articulando dos negocios diferentes, lo que ha llevado a llamarla "teoría del doble efecto". Según esta teoría, de un lado hay un negocio jurídico real y dispositivo, que comporta una verdadera transmisión de la propiedad o del derecho al fiduciario. De otro, hay un negocio obligatorio a restituir, posteriormente, el bien o el derecho al fiduciante o al tercero especialmente designado para ello.

Este negocio se caracteriza, porque las parte eligen para su fin práctico un negocio jurídico cuyos efectos exceden de aquel fin: la transmisión de la propiedad para garantizar un crédito la cesión de un crédito para que el cesionario cobre. El fiduciario, en efecto recibe un poder jurídico del que no ha de abusar, esto es, no deberá darle un destino distinto al propuesto. Quién trasmite lo hace confiando en que no lo hará.

Después de estas breves notas, vale formularse la siguiente pregunta: ¿se puede considerar al leasing como un negocio fiduciario? Creemos, de la mano de la mejor doctrina que no, toda vez que éste, ni se condice con la mecánica ni con la esencia misma del leasing.


a) Contrasta con la visión fiduciaria de realidad de la mecánica del leasing: la usuaria no es propietaria de los bienes al haberlos adquirido con dinero prestado por la empresa de leasing, sino que dichos bienes son adquiridos por ésta, del proveedor indicado por aquella, con recursos propios.


b) Según esto, resulta poco creíble la supuesta adquisición de la usuaria de los bienes objeto del negocio y la transmisión en garantía de ellos que efectuaría en le mismo instante a la financiera. Si se tratara de una transferencia con el fin de garantía, rasgo típico de la fiducia no se justifica la existencia de la opción de compra a favor de la usuaria, toda vez que la empresa de leasing, como fiduciaria, estaría obligada a restituir la propiedad en el momento en que la usuaria, como deudora, satisfaga el crédito, sin requerir, en consecuencia, manifestación de voluntad adicional.

El leasing, por ser una figura contractual proveniente del sistema jurídico anglosajón, no es de fácil encaje en nuestro sistema continental.
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